TRF1 - 1012228-02.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 3ª Vara Federal de Juizado Especial Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1012228-02.2021.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) POLO ATIVO: ALUIZIO BOTELHO DA CUNHA JUNIOR REPRESENTANTES POLO ATIVO: HERCILIO DE AZEVEDO AQUINO - DF33148 POLO PASSIVO: UNIÃO FEDERAL SENTENÇA 1.

Trata-se de ação em que requer a parte autora provimento jurisdicional que condene a parte ré ao pagamento de indenização por atividade penosa, no valor de R$91,00 (noventa e um reais) por dia de efetivo trabalho, desde a efetiva transposição para os quadros da União.

Assevera o requerente, em síntese, que a procedência do pedido não implicará em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, haja vista que já houve atuação do Poder Legislativo ao instituir a indenização por intermédio da Lei n. 12.855/2013, a qual foi regulamentada pelo Decreto n. 9.224/2017, ambos obedecendo aos preceitos constitucionais elencados no inciso XXIII, do art. 7º, como direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, bem assim nos artigos 61, VI, 70 e 71 da Lei n. 8.112/90, aos servidores públicos civis da União.

Decido.

A tese da parte autora não merece ser acolhida. 2.

Não obstante a Carta Magna de nosso ordenamento jurídico contemple entre os diversos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, há expressa ressalva de que a concessão deverá ser feita na forma da lei.

Veja: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Mesma ressalva se extrai dos arts. 70 e 71 da Lei n. 8.112/90: Art. 71.

O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. 2.1.

A disciplina do adicional por atividade penosa no âmbito da Administração Pública reclama legislação própria, diversa da estabelecida para o empregado da iniciativa privada através da CLT, leis específicas e atos infralegais.

Os artigos 70 e 71 da Lei n. 8.112/90 traçam apenas normas amplas e balizamentos genéricos sobre o tema, ficando a eficácia do instituto condicionada à edição de legislação e regulamento específico.

Dessa forma, cabe à lei específica (lei em sentido formal e material), fixar os percentuais sobre o vencimento do adicional por atividade penosa, pois é matéria reservada à lei por tratar-se de remuneração de servidor público (art. 37, inciso X, da CF/88 e art. 41 da Lei n. 8.112/90), restando ao “regulamento específico” estabelecer outros critérios como locais de atividade, normas de proteção e fornecimento de equipamentos individuais de segurança, etc.

Sem a edição de lei prevendo o valor do adicional, não se pode sequer estabelecer pagamento por meio de regulamentação infralegal do instituto, sob pena de flagrante inconstitucionalidade do instrumento infralegal que fixe o valor do adicional. 2.2.

No que tange especificamente à Lei n. 12.855/2013, aventada pela parte autora na exordial, esclareça-se que institui a indenização aos servidores públicos federais ocupantes de cargo efetivo em exercício de atividade nas delegacias e postos do Departamento de Polícia Federal e do Departamento de Polícia Rodoviária Federal e em unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Trabalho e Emprego situadas em localidades estratégicas, vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão de delitos transfronteiriços.

O seu art. 1º assim dispõe: Art. 1º É instituída indenização a ser concedida ao servidor público federal regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em exercício de atividade nas delegacias e postos do Departamento de Polícia Federal e do Departamento de Polícia Rodoviária Federal e em unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Trabalho e Emprego situadas em localidades estratégicas, vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços. § 1º A indenização de que trata o caput será concedida ao servidor ocupante de cargo efetivo das seguintes Carreiras ou Planos Especiais de Cargos: I - Carreira Policial Federal, de que trata a Lei nº 9.266, de 15 de março de 1996 ; II - Carreira de Policial Rodoviário Federal, de que trata a Lei nº 9.654, de 2 de junho de 1998 ; III - Carreira Auditoria da Receita Federal (ARF), de que trata a Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002 ; IV - Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Federal, de que trata a Lei nº 10.682, de 28 de maio de 2003; V - Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, de que trata a Lei nº 11.095, de 13 de janeiro de 2005 ; VI - Plano Especial de Cargos do Ministério da Fazenda, de que trata a Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009 ; VII - Carreira de Fiscal Federal Agropecuário, de que trata a Lei nº 10.883, de 16 de junho de 2004 ; e VIII - Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.593, de 2002. 3.

No caso dos autos, o autor era servidor público estadual, integrante da carreira da Polícia Civil, que optou pela transposição ao quadro em extinção da Administração Federal, a qual foi deferida por portaria, cuja cópia foi juntada com a inicial.

Neste contexto, denota-se que não faz parte do rol de servidores cujos cargos foram contemplados com a indenização instituída pela Lei n. 12.855/2013. 3.1.

Outrossim, não trouxe a Emenda Constitucional n. 79/2017 e nem o Decreto n. 9.324/2018, que regulamentou a transposição, qualquer referência à indenização por exercício de atividade penosa. 3.2.

E, contrário à tese defendida pelo demandante, incluí-lo no rol de beneficiários feriria substancialmente o princípio da separação dos poderes.

A questão aqui levantada já foi fruto de anteriores debates e há tempos foi sedimentada pela Corte Suprema, a qual aprovou a Súmula Vinculante n. 37: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

O entendimento acima discorrido amolda-se à inteligência dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 1ª e 3ª Regiões, cujas ementas abaixo transcrevo: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE PENOSIDADE.

PAGAMENTO.

REGULAMENTAÇÃO. 1.

Consoante o entendimento desta Corte, a norma prevista no art. 71 da Lei n. 8.112/1990 é de eficácia limitada, razão pela qual necessária regulamentação para a concessão do adicional de atividade penosa.

Precedentes. 2.

Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1522884/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021) ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIDADE - GEL.

EXTINÇÃO PELA LEI 9.527/1997.

TRANSFORMAÇÃO EM VPNI, EM CARÁTER TRANSITÓRIO.

ADICIONAL DE PENOSIDADE.

ART. 71 DA LEI 8.112/1990.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DE PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL.

OFENSA REFLEXA.

EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo 2 do Plenário do STJ. 2.

O art. 71 da Lei 8.112/1990 possui eficácia limitada, de modo que a concessão do adicional de atividade penosa demanda a existência de regulamentação, sendo inviável a aplicação, por analogia, de regulamento de carreira distinta daquela ocupada pela parte ora agravante.

Precedentes: AgInt no AREsp 1.020.717/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/5/2017; REsp 1.574.922/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, DJe 22/3/2017; REsp 1.617.067/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, DJe 29/8/2016. 3.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "a Gratificação Especial de Localidade - GEL foi instituída pelo art.17 da Lei n. 8.270/91, regulamentada pelo Decreto 493/92 e extinta pelo art. 2º da Lei n. 9.527/97, tendo sido transformada em VPNI apenas em caráter transitório" (AgRg no REsp 1.213.965/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/6/2014).

Nesse mesmo sentido: AREsp 1.034.454/RS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 23/08/2017; AREsp 994.721/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, DJe 11/10/2016. 4.

Em recurso especial é vedado o exame de ofensa reflexa a lei ou a tratado federal, bem como de matéria constitucional.

Nesse sentido, mutatis mutandis: REsp 1338038/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/12/2013. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1572782/PR, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 07/11/2017) ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ADICIONAL DE FRONTEIRA (ADICIONAL DE PENOSIDADE).

ART. 71 DA LEI 8.112/1990.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.

OMISSÃO REGULAMENTAR.

APLICAÇÃO EXTENSIVA DE REGULAMENTO DE OUTRO ÓRGÃO E CARREIRA.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E À SÚMULA VINCULANTE Nº 37.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia quanto ao direito de servidor público federal de perceber adicional de fronteira, também chamado de gratificação de localidade ou adicional de penosidade, com fulcro nos arts. 70 e 71 da Lei 8.112/90, que preveem a possibilidade de pagamento de adicional pelo exercício de atividades em locais considerados penosos, incluindo-se nesse conceito os locais cujas condições de vida o justifiquem ou aqueles considerados zonas de fronteira, conforme requisitos e condições a serem fixados em regulamento próprio. 2.

Os dispositivos legais que preveem o pagamento de adicional de fronteira são normas de eficácia limitada, que não possuem imediata autoaplicabilidade, dependendo do advento de regulamento sobre a matéria a ser editado pelo Poder Executivo.

Consequentemente, a vantagem ora em debate não pode ser exigida e paga automaticamente, tão somente com base na Lei 8.112/90, sendo imprescindível para a sua concessão a edição de regulamento que defina os critérios e condições mediante os quais o seu pagamento será devido.

Até a edição do regulamento específico, a norma legal se encontra em condição suspensiva de execução, sem possibilidade de retroação dos seus efeitos.

Tese firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.612778/RS e do REsp 1.617.086/PR, ambos submetidos à sistemática de recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 974). 3. É inaplicável ao autor, servidor do Comando do Exército, a Portaria PGR/MPU nº 633/2010 que regulamentou o pagamento do adicional de fronteira tão somente aos servidores das carreiras de Analista e Técnico do Ministério Público da União, por absoluta falta de adequação.

Ato normativo de um órgão autônomo como o MPU não pode regulamentar a relação jurídico-funcional de servidor de órgão e de Poder distintos, devendo ser observada a competência privativa de cada um dos Poderes da República para, exercendo seu poder regulamentar, disciplinar as especificidades das relações jurídico-funcionais de seus próprios servidores, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e à disposição expressa da Súmula Vinculante nº 37 do STF. 4.

In casu, não restou comprovado nos autos a existência de regulamentação do adicional de fronteira especificamente para a carreira do autor, ao tempo da propositura da ação.

Não é autorizado ao Judiciário conhecer de questões e fundamentos não alegados pelas partes, sob pena de violação dos princípios da inércia da jurisdição e da adstrição, de forma que, não existindo nos autos qualquer insumo fático probatório que permita amparar a pretensão autoral, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 5.

Apelação e remessa necessária providas. (AC 0006485-16.2013.4.01.4100, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 22/09/2021 PAG.) APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

PRESCRIÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO PRODUÇÃO DE PROVA.

INOCORRÊNCIA.

ADICIONAL DE PENOSIDADE.

ART. 71 DA LEI N. 8.112/90.

ZONA DE FRONTEIRA.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

RISCO BIOLÓGICO.

GRAU MÁXIMO.

LAUDO PERICIAL.

EFEITO RETROATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

HONORÁRIOS.

APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA. 1.

Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente os pedidos de adicional de penosidade, indenização de dano moral e adicional de insalubridade no grau máximo. 2.

Cerceamento de defesa.

A determinação ou não acerca da realização das provas é faculdade do Juiz, porquanto, sendo ele o destinatário da prova, pode, em busca da apuração da verdade e da elucidação dos fatos, determinar a produção de todos os tipos de prova em direito permitidas, bem como indeferir aquelas que julgar impertinentes, inúteis ou protelatórias.

Portanto, se o conjunto probatório coligido aos autos permitiu o Juízo a quo formar o seu livre convencimento, não traduz em cerceamento de defesa o entendimento da magistrada que verificando a existência de prova documental contrária ao quanto alegado, entendeu que a dilação probatória não teria pertinência e aproveitamento, nos termos do art. 355, I, do CPC. 3.

Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento.

Intelecção da Súmula 85 STJ. 4.

O cerne da controvérsia está em estabelecer acerca da necessidade de regulamentação para a concessão de adicional de penosidade aos servidores públicos da União que exercem atividade em região de fronteira e se a Lei n. 12.855/2013 pode servir como parâmetro para aplicação do adicional de penosidade. 5.

Consoante artigo 71 da Lei n. 8.112/90, para a concessão do adicional de penosidade, não basta exercer atividade em zona de fronteira ou em localidades que o justifiquem, mas depende de termos, condições e limites a serem fixados em regulamento. 6.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a norma prevista no art. 71 da Lei n. 8.112/1990 é de eficácia limitada, de modo que se faz necessária regulamentação para a concessão do adicional em razão de desempenho de atividades em zona de fronteira. 7.

A Lei n. 12.855/13 não pode ser utilizada como parâmetro para a concessão de adicional de penosidade, por tratar de instituto diverso e para carreira distinta da que integra a autora, no caso, a instituição de indenização aos servidores "em exercício de atividade nas delegacias e postos do Departamento de Polícia Federal e do Departamento de Polícia Rodoviária Federal e em unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Trabalho e Emprego situadas em localidades estratégicas, vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços", não contemplando a carreira de técnico em enfermagem. 8.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.617.086/PR, em 28.11.2018 exarou tese, em sede de recurso representativo de controvérsia de natureza repetitiva, que "a Lei 12.855/2013, que instituiu a Indenização por Trabalho em Localidade Estratégica, é norma de eficácia condicionada à prévia regulamentação, para definição das localidades consideradas estratégicas, para fins de pagamento da referida vantagem", ponderando ainda que norma regulamentadora do Poder Executivo definirá as localidades estratégicas, levando em conta dois critérios cumulativos, a localização dos Municípios em região de fronteira e a dificuldade de fixação de pessoal nessas localidades, não havendo como impor à União a concessão da referida vantagem antes da definição dos parâmetros para sua percepção.

O STJ ainda decidiu que a região de fronteira não se confunde com a zona de fronteira (art. 20, §2º, da CF) ou a faixa de fronteira (Lei 8.270/91); que não basta a localização geográfica para que as localidades sejam consideradas estratégicas.

Com efeito, até para a carreira de que trata a Lei n. 12.855/2013 é necessária a regulamentação acerca da indenização. 9.

Impossibilidade de o Judiciário implementar adicional de penosidade a servidor público no caso de ausência de regulamentação do art. 71 da Lei n. 8.112/90 pelo Executivo.

Precedentes. 10.

Indenização por dano moral: o autor não demonstrou a ocorrência de lesão a seus direitos da personalidade.

Não se pode imputar à Administração Militar a prática de conduta ilícita tendente a gerar dano de natureza moral ao autor. 11.

A razão determinante da incidência do adicional é a constante, habitual e permanente sujeição a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, à saúde, sendo a finalidade desta gratificação compensar os riscos inerentes ao exercício da atividade exercida. 12.

A previsão da necessidade de contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, a ensejar o direito ao adicional de insalubridade no grau máximo está tanto na legislação trabalhista (Anexo 14 da NR 15) quanto na regulamentação do adicional aos servidores federais (Decreto n. 97.458/1989, Orientação Normativa SRH nº 2, de 19.02.2010 e Orientação Normativa SEGEP nº 6 de 18.03.2013). 13.

Precedente no sentido da necessidade de contato permanente para fazer jus ao adicional de insalubridade. 14.

Entendimento do pacificado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413/RS, no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. 15.

Majoração dos honorários sucumbenciais (art. 85, §11 do CPC). 16.

Apelação da parte autora desprovida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004244-27.2016.4.03.6002, Rel.

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 30/04/2021, DJEN DATA: 06/05/2021) Desse modo, havendo impedimento legal, não faz jus a parte autora à vindicada indenização, tornando também incabível secundária discussão acerca da qualificação da localidade em que labora, se é ponto de fronteira ou se apresenta dificuldade de fixação de efetivo.

Por tais razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Dispositivo 4.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução do mérito (art. 487, I do CPC). 5.

Sem condenação em custas e honorários neste grau de jurisdição (art. 55 da Lei n. 9.099/95). 6.

Tendo em vista a gratuidade no primeiro grau de jurisdição e o fato de que o preparo de eventual recurso não superará o percentual de 30% do rendimento líquido da parte autora, nos termos da Portaria Presi n. 9902830, de 12/03/2020, indefiro o benefício da justiça gratuita, ante a suficiência de recursos para custeio das despesas processuais na fase recursal, com fulcro no art. 4º, inciso II, da Lei n.º 9.289/1996. 7.

Caso ocorra a interposição de recurso, determino à Secretaria da Vara que intime o recorrido para contrarrazões e, após o transcurso do prazo, com ou sem contrarrazões, remeta os autos à Turma Recursal; 8.

Havendo o trânsito em julgado, sem que a sentença tenha sido modificada, após as anotações necessárias, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Macapá, data da assinatura eletrônica.

MARIANA ALVARES FREIRE Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena