TRF1 - 1005770-62.2019.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 5ª Vara Federal Cível da SJPA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1005770-62.2019.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BEBIDAS DUELO LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: SILVIO LUIZ DE COSTA - SC5218 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELEM e outros SENTENÇA I - Relatório Trata-se de mandado de segurança impetrado por BEBIDAS DUELO LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO ESTADO DO PARÁ, autoridade vinculada à UNIÃO FEDERAL, na qual se requer que seja declarado “o direito da Impetrante de não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS, como, por exemplo, créditos presumidos de ICMS”, além do reconhecimento do recolhimento indevido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, com direito à restituição ou compensação.

Informa que é pessoa jurídica de direito privado que se dedica à industrialização e comercialização de bebidas alcoólicas e não alcoólicas, optante pela apuração do IRPJ e da CSLL com base na sistemática de tributação denominada “Lucro Real”, tendo obtido do Estado do Pará tratamento tributário diferenciado mediante crédito presumido de ICMS outorgado na forma de benefício fiscal, nas operações dos produtos refrigerantes, energéticos e bebidas adoçadas.

Prossegue asseverando que a União, todavia, determina a inclusão dos benefícios fiscais de ICMS na base do IRPJ e da CSLL por entender que tais créditos configuram receita tributável da Impetrante.

Aduz ser indevida a inclusão porquanto tais créditos se consubstanciariam em incentivo fiscal (renúncia fiscal do Estado) e não lucro, renda, acréscimo patrimonial ou receita.

Considera aplicável à hipótese dos autos a ratio decidendi emitida pelo STF no julgamento do RE n. 574.706 sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), ao considerar que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Distribuídos os autos ao presente juízo, determinou-se a emenda da petição inicial com vistas a regularização da representação judicial da impetrante, bem como a notificação da autoridade coatora, dentre outras providências (ID n. 107739864 - Pág. 2).

A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse no feito (ID. n. 152898880 - Pág. 1).

Notificada (ID n. 157720873 - Pág. 2), a autoridade impetrada apresentou informações sustentando a inexistência de ato coator dada a legalidade da incidência porquanto os incentivos fiscais se enquadrariam no conceito de receita e representariam ganhos.

Pugnou pelo indeferimento da liminar e pela denegação da segurança (ID n. 169768376).

A impetrante regularizou a representação processual mediante a juntada de novo instrumento de procuração (ID. n. 228973932) e cópia digitalizada do RG do representante legal (ID. n. 228973933).

A liminar foi deferida, "determinando a suspensão da exigibilidade de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Pará a impetrante, com base no Decreto 1.583/2016 (id. 98287929 - Pág. 2-3), na Resolução nº 002, de 2 de março de 2012 (id. n. 98287929, p.4-5), na Resolução nº 024, de 09 de novembro de 2015 (id. n. 98287929, p.6) e nos instrumentos de id. n. 98287929, p. 7-11), sobre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considerando que estão preenchidos os requisitos do art. 311, IV, do CPC".

A impetrante opôs embargos de declaração, alegando erro material e obscuridade, ao argumento de que a decisão limitou o direito ao estado do Pará e às normas transcritas, sendo que os benefícios fiscais são concedidos por normas constantemente revogadas e substituídas por outras e eventualmente pode obter benefícios de outros estados, de modo que o dispositivo da decisão deve ser amplo (Id 502837857).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pela concessão parcial da segurança.

A União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões (Id 620998855).

Os autos vieram conclusos para análise dos embargos de declaração.

II - Fundamentação De início, observo que os embargos de declaração pretendem o ajuste do dispositivo da decisão.

Contudo, o processo já está instruído e apto a receber sentença de mérito.

Por isso, o dispositivo da decisão já pode ser substituído pelo dispositivo da sentença, que pode receber os ajustes, caso necessário.

Em juízo de cognição exauriente, tomo como corretos e irreformáveis os motivos exarados por este juízo na decisão de Id 259831985, que serviram como fundamento para a concessão da liminar, aos quais não vislumbro motivos para deixar de tomá-los como base neste momento processual, transcrevendo-os abaixo: Verifico, em juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito na demanda deduzida pela impetrante.

De início, o art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, da CRFB, confere aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o Imposto sobre Circulação e Mercadorias – ICMS, bem como isenções, benefícios e incentivos fiscais.

Confira-se: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Inicialmente, consigne-se que, no bojo do RE 1052277 RG/SC, o STF reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional.

O STJ, por sua vez, afetou o REsp. n. 1.772.634/RS, em conjunto com os REsp. n. 1.767.631/SC e n. 1.772.470/RS, como recurso representativo da controvérsia acerca da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema n. 1.008), com a suspensão da tramitação de processos em todo território nacional que versem sobre a matéria, inclusive que tramitem nos juizados especiais.

Tal afetação, contudo, em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (ICMS incluído no preço) não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, havendo que se considerar o distinguishing entre os casos.

Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ.

CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL.

ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO ERESP 1.517.492/PR.

INAPLICABILIDADE DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/2017.

DINSTINGUISING EM RELAÇÃO AO TEMA 1.008 AFETADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1.

A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento em relação aos créditos presumidos de ICMS na assentada do dia 8/11/2017, quando, por maioria, concluiu o julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio Federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. 2.

O crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos recursos especiais repetitivos dos REsps nºs 1.767.631/SC; 1.772.634/RS e 1.772.470/RS (Tema 1.008) em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, daí o distinguishing entre os casos. 3.

A Segunda Turma desta Corte tem afastado a aplicação da modificação no art. 30, § 5º da Lei n. 12.973/2014 promovida pela Lei Complementar n. 160/2017 em casos de ações ajuizadas antes da referida modificação legislativa.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.619.595/SC, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe 24/10/2018; AgInt no REsp 1.794.524, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/5/2019. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp 1673954/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 24/06/2020) Feitas as considerações nas linhas antecedentes, conquanto ainda não exista precedente vinculante acerca da questão, a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no RESP Nº 1.517.492 – PR, firmou o entendimento segundo o qual o crédito presumido de ICMS não pode ser considerado lucro, sob pena de retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou ao contribuinte. É que a concessão de incentivos fiscais pelos Estados-membros e o DF, no caso em apreço, o crédito presumido de ICMS - que deve ocorrer mediante lei local e específica -, constitui instrumento de política fiscal materializadora da autonomia federativa conferida a estas pessoas jurídicas de direito público interno, conforme o já citado art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, da CRFB.

Vejamos o teor do julgado em comento: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) Assim, reputo presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência, mormente o receio de autuação fiscal pelo impetrado.

Ante o exposto, defiro o pedido de tutela provisória, determinando a suspensão da exigibilidade de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Pará a impetrante, com base no Decreto 1.583/2016 (id. 98287929 - Pág. 2-3), na Resolução nº 002, de 2 de março de 2012 (id. n. 98287929, p.4-5), na Resolução nº 024, de 09 de novembro de 2015 (id. n. 98287929, p.6) e nos instrumentos de id. n. 98287929, p. 7-11), sobre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considerando que estão preenchidos os requisitos do art. 311, IV, do CPC.

Deste modo, observo que a decisão está fundamentada e não merece reparos.

Sendo assim, mantenho o posicionamento deste juízo acerca da questão em tela, uma vez que permanecem íntegros os fundamentos ora adotados.

O dispositivo, no entanto, limitou o direito aos incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Pará e deixou expressas as normas que concederam o benefício.

Contudo, o direito de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL não está restrito ao Estado do Pará e pode ser mantido caso outras normas venham a regular a matéria.

Ressalto, apenas, que não é possível a exclusão da base de cálculo do IRPJ e do ICMS de todo e qualquer incentivo fiscal de ICMS, pois a fundamentação da inicial é com base na situação do crédito presumido.

Eventuais outros incentivos fiscais precisarão ser avaliados no caso concreto quando criados, não sendo possível uma decisão tão ampla a ponto de englobar eventuais benefícios de natureza distinta.

III - Dispositivo Ante o exposto, confirmo a liminar deferida e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, resolvendo o processo com resolução do mérito (art. 487, I do CPC), para declarar o direito da Impetrante de não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor dos créditos presumidos de ICMS, além do direito à compensação ou restituição administrativa do tributo indevidamente recolhido nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação ou aquele que se vencer no curso do processo até implantação da decisão.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Condeno o ente a que vinculado o impetrado ao ressarcimento das custas adiantadas pelo impetrante.

Processo sujeito ao reexame necessário.

Em caso de apresentação de recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões.

Mesmo sem recurso voluntário, escoado o prazo, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Mariana Garcia Cunha Juíza Federal Substituta