TRF1 - 1000644-57.2021.4.01.3901

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Marabá-PA 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Marabá-PA PROCESSO: 1000644-57.2021.4.01.3901 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: J.P.

COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ATHOS WRANGLLER BRAGA AMERICO - TO7468 e ROMULO MARINHO MACIEL DA SILVA - TO5622 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE MARABÁ e outros DECISÃO Cuida-se de pedido liminar, em mandado de segurança impetrado por J.P.

Comércio de Peças e Acessórios LTDA contra suposto ato coator do Delegado da Receita Federal do Brasil em Marabá, por meio do qual pretende, por analogia à decisão do STF proferida no RE n. 574.706/PR, a declaração de que não precisa incluir o PIS e a COFINS nas próprias bases de cálculo.

Afirmou se tratar de sociedade empresária.

Alega que, de acordo com decisões do Supremo Tribunal Federal, tal incidência não deve mais ocorrer, o que implica na obrigação negativa do FISCO em não cobrar tal valor e não registrar dívida cuja composição envolve essa parcela. É o relatório.

A tese da impetrante é a de que, pelo mesmo motivo que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não refletir receita ou faturamento da empresa, conforme decidido no Recurso Extraordinário n. 574.706, pela mesma razão, não devem, o PIS e a COFINS, compor as suas próprias bases de cálculo.

Como primeiro fundamento para acolher a tese do impetrante, tem-se que não há impedimento legal na aplicação da analogia entre o quanto foi decidido no RE n. 574.706 e o objeto da presente ação.

Obviamente, se houver simetria, o que será analisado logo adiante, a analogia pode ser aplicada.

O artigo 108 do CTN, em seu inciso I, autoriza o uso da analogia, o que se aplica à hipótese dos autos, na medida em que se trata de questão envolvendo conceitos relativos à composição da base de cálculo da contribuição, não se caracterizando, tal modo de interpretar, em criação de tributos ou isenção ou anistia ou dispensa de obrigação acessória ou, ainda, instituição de penalidade, situações para as quais a analogia estaria vedada.

Feito esse esclarecimento, entende-se que existe simetria entre o que foi objeto da decisão do STF (RE n. 574.706) e aquilo que está sendo discutido nos presentes autos.

Aliás, a questão já havia sido debatia também no RE n. 240.785/MG, em 2006, concluindo pela não incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Confira-se trechos do voto, verbatim: (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento.

Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. (...) (....) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS.

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) No que tange ao julgamento do RE 574.706/PR, destaca-se os apontamentos seguintes: “a questão aqui posta de centra na possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo do PIS e da COFINS. (...) Quanto à definição de faturamento, este Supremo Tribunal Federal dedicou muitas sessões de julgamento a essa elucidação, em razão da complexidade do tema.

Para não reiniciar debate sobre a matéria antes examinada e concluída, peço vênia para transcrever trechos do voto do Ministro Cezar Peluso, proferido nos Recursos Extraordinários ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no qual traçado histórico da legislação e da jurisprudência sobre o tema: (...) “faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas com as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas”. (...) “A Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976) prescreve que a escrituração da companhia ‘será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos’ (art. 177), e, na disposição anterior, toma de empréstimo à ciência contábil os termos com que regula a elaboração das demonstrações financeiras (…).

Nesse quadro normativo, releva apreender os conteúdos semânticos ou usos linguísticos que, subjacentes ao vocábulo receita, aparecem na seção relativa às ‘demonstrações do resultado do exercício’.

Diz, a respeito, o art. 187 daquela Lei: (...) Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial.

Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero).

Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional.

Segundo o disposto no art. 187 da Lei nº 6.404/76, distinguem-se, pelo menos, as seguintes modalidades de receita: i) receita bruta das vendas e serviços; ii) receita líquida das vendas e serviços; iii) receitas gerais e administrativas (operacionais); iv) receitas não operacionais.

Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções entre gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um deficit de denotação em relação àquele.

Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e de serviços).

De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc.

I do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou seja, é ‘receita bruta de vendas e de serviços’.

Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início de vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.

Esta distinção não é nova na Corte.

A acomodação prática do conceito legal do termo faturamento, estampado na Constituição, às exigências históricas da evolução da atividade empresarial, para, dentro dos limites da resistência semântica do vocábulo, denotar o produto das vendas de mercadorias e de serviços, já foi reconhecida nesta Corte, no julgamento do RE 150.764. (…) Este mesmo preciso conceito do significante faturamento, como receita bruta proveniente de venda de mercadorias e de serviços, foi, aliás, fixado e adotado no julgamento da ADC 1”. (...) “Em diversas outras passagens do julgamento, fez-se remissão ao decidido pelo Plenário no RE 170.555 sobre o FINSOCIAL (Rel. p/ o ac.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 149/259-293), a respeito da relação lógico-jurídica entre o conceito de faturamento pressuposto pela Constituição e de receita bruta previsto na lei de instituição daquele tributo.

Ficou aí decidido expressamente: i) faturamento não se confunde com receita (esta é mais ampla que aquele); ii) o conceito de receita bruta, entendida como produto da venda de mercadorias e de serviços, é o que se ajusta ao de faturamento pressuposto na Constituição (interpretação conforme).

No RE 170.555, atacava-se, dentre outras normas, a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738/89, que dispunha: (…) Tal preceito, segundo a recorrida, teria ampliado o conceito de faturamento adotado pela Constituição na redação original do art. 195, I, que é o que agora se torna a aguir e discutir. (...) Em relação [ao art. 28 da Lei 7.738/89], que, integrado pelo Decreto-lei nº 2.397/87, considerava como faturamento a receita bruta de venda de mercadorias e de serviços, os Min.

MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO descartaram o expediente técnico da interpretação conforme, dada a impossibilidade teórica de alargamento de conceito usado pela Constituição Federal na outorga de competência tributária. (…) Apesar dessas divergências dos Min.

MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO no que respeita à constitucionalidade da norma, foi unânime o julgamento quanto a uma perceptível distinção entre as ideias normativas de faturamento e de receita bruta, tomada esta em acepção genérica: ‘Há um consenso: faturamento é menos que receita bruta.’ (Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ v. 149, p. 287).

O art. 28 da Lei nº 7.738/89 foi havido por constitucional em interpretação conforme à Constituição, para que se entendesse a expressão receita bruta, nele veiculada, como ‘receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços’, cujo significado restrito e específico afirmou-se equivalente ao conceito constitucional de faturamento.

Está claro, portanto, que, na larga discussão acerca da noção constitucional do termo faturamento, ficaram expressamente reconhecidas e decididas duas coisas irrefutáveis: a) o sentido normativo da expressão receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços correspondia ao conceito constitucional de faturamento; b) mas, porque mais amplo e extenso como denotação própria do gênero, o significado da locução legal receita bruta ultrapassa os limites semânticos desse mesmo conceito. É o que, em primoroso memorial, sublinhou e sintetizou HUMBERTO ÁVILA: ‘A leitura deste longo precedente pode levar à interpretação de que o Supremo Tribunal Federal igualou o conceito de ‘faturamento’ ao conceito de ‘receita bruta’.

Não o fez, porém.

O que ocorreu foi algo diverso: para manter a constitucionalidade da norma, o Tribunal resolveu empreender uma interpretação conforme a Constituição para o efeito de entender que a expressão legal ‘receita bruta’ só seria constitucional se se enquadrasse no conceito de faturamento e, para isso, deveria ser entendida como receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços, pois esse seria, precisamente, o conceito de faturamento incorporado da legislação infraconstitucional pela Constituição’” (grifos nossos). 5.

Roque Antonio Carrazza, que advogou a favor dos contribuintes no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustenta a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, argumentando”. (...) “Sem embargo de nossa opinião pessoal (...) no sentido de que nem mesmo o ICMS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, o fato é que as colocações supra guardam, mutatis mutandis, total pertinência ao tema ora objeto de nossas atenções.

O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’.

A toda evidência, eles não fazem isto.

Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.

Reforçando a ideia, cabe, aqui, estabelecer um paralelo com os clássicos ensinamentos de Aliomar Baleeiro acerca dos ‘ingressos’ e ‘receitas’.

Assim se manifestou o inolvidável jurista: ‘As quantias recebidas pelos cofres públicos são genericamente designadas como ‘entradas’ ou ‘ingressos’.

Nem todos estes ingressos, porém, constituem receitas públicas, pois alguns deles não passam de movimento de fundo’, sem qualquer incremento do patrimônio governamental, desde que estão condicionadas à restituição posterior ou representam mera recuperação de valores emprestados ou cedidos pelo Governo. ‘(...). ‘Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.’ Portanto, há ingressos de dinheiro que são receitas, já que entram nos cofres públicos, a título definitivo.

E há ingressos de dinheiro que neles apenas transitam, já que têm destinação predeterminada, nada acrescentando ao Erário.

Embora estas lições tenham sido dadas olhos fitos na arrecadação pública, podem, com as devidas adaptações, ser perfeitamente aplicadas ao assunto em análise.

De fato, fenômeno similar ocorre no âmbito das empresas privadas quando valores monetários transitam em seus patrimônios sem, no entanto, a eles se incorporarem, por terem destinação predeterminada. É o caso dos valores correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos.

Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram ao patrimônio das empresas, ‘sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo’, e, assim, não ‘vêm acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo’.

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf. art. 155, II, da CF).

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS”. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Com base na leitura desses trechos das decisões do STF, cuja fundamentação da presente sentença se aproveita por remissão, constata-se a simetria entre o que foi decidido pela Excelsa Corte e o tema em debate no presente mandado de segurança, relativo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo de suas próprias contribuições, justificando, portanto, a concessão da segurança postulada.

Posto isso, defiro a liminar e autorizo a impetrante a não incluir contribuições ao PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo, suspendendo a exigibilidade dos débitos relativos a esses tributos, cuja exclusão das contribuições de suas bases de cálculo vier a ser realizada, até o trânsito em julgado da presente ação de segurança.

Notifique-se a autoridade impetrada para as informações, no prazo legal, dando ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com cópia da inicial, sem documentos, para que, querendo, ingresse na ação (art. 7, II da Lei n. 12.016/09).

Após, à douta Procuradoria da República.

Em seguida, conclusos para sentença.

Publique-se.

Intime-se.

HEITOR MOURA GOMES JUIZ FEDERAL