TRF1 - 1010782-52.2022.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 5ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1010782-52.2022.4.01.3900 CLASSE: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) POLO ATIVO: FAZENDA ARAPAIMA ALIMENTOS EIRELI - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: GABRIEL MELO LONGO - PA29701 POLO PASSIVO: AGENCIA EXECUTIVA INSS BELÉM PARÁ e outros DECISÃO Trata-se de tutela antecipada requerida em caráter antecedente ajuizada por FAZENDA ARAPAIMA ALIMENTOS EIRELI - ME, via da qual pretende: C) Deferimento da Tutela de Urgência para que o INSS formalize a imediata concessão da licença maternidade da funcionária gestante Deisiane Ferreira Siqueira, determinado pela lei 14.151/2021, desde a data de seu afastamento presencial do trabalho, efetivado em 26 de agosto de 2021, tendo em vista a gestação de risco ocasionada por insalubridade de suas atividades em virtude do Covid-19; D) Deferimento da Tutela de Urgência para que seja concedido o imediato benefício do salário maternidade em favor da referida funcionária durante todo o período em que permanecer afastada em decorrência do Covid-19; E) Deferimento da tutela de urgência para que seja concedida a compensação de todos os valores pagos a título de salário maternidade quando do pagamento das obrigações sociais previdenciárias, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

A autora sustenta que: a) é pessoa jurídica de direito privado e possui como atividade principal fabricação e comércio de produtos afetos à panificação e confeitaria (lanchonete); b) a Lei n. 14.151/21 determina que, durante a pandemia decorrente do coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, ficando à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância; c) possui uma empregada grávida, a qual foi afastada por conta do aludido diploma legal, no entanto, afirma que as tarefas por ela desenvolvidas são totalmente incompatíveis com a execução remota, tendo em vista a sua função relacionar-se com a organização do estabelecimento empresarial e, d) a lei seria omissa a respeito de a quem caberia arcar com os custos decorrentes da determinação contida na Lei n. 14.151/21, sendo que, no seu entender, a responsabilidade financeira caberia ao Estado.

Requereu os benefícios da justiça gratuita.

Acostou documentação anexa. É o relatório.

Decido.

O cerne de demanda é a discussão, em sede de tutela antecipada, acerca da possibilidade de enquadrar como salário maternidade os valores pagos às empregadas gestantes em regime laboral nos termos da Lei n. 14.151/21, pelo tempo que perdurar, bem como de compensar os pagamentos realizados quando do pagamento das obrigações sociais previdenciárias, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. 1.

Justiça gratuita Deve ser indeferido o pedido de justiça gratuita, uma vez que, não obstante a possibilidade de seu deferimento em favor da pessoa jurídica (Súmula 484, STJ), a parte autora não comprovaram sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais, uma vez que, não comprova sua hipossuficiência ou mesmo, uma possível falência. 2.

DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA O Código de Processo Civil disciplina os requisitos básicos para a concessão de liminar / tutela de urgência/evidência.

Vejamos: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 311.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Passo a análise do requisito da probabilidade do direito.

A respeito da empregada grávida, os arts. 71, 71-C e 72, da Lei n. 8.213/91, dispõem sobre o salário maternidade da seguinte maneira: Art. 71.

O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade Art. 71-C.

A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício Art. 72.

O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de.2003) § 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003) § 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.

A Lei 14.151/2021, com redação original, assevera que: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único.

A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Posteriormente a Lei 14.151/2021, foi alterada pela Lei 14.311, de 9 de março de 2022, com a seguinte redação: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022) § 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) § 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) § 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) O salário maternidade, como adiantado nas linhas acima, é benefício previdenciário devido a todas as seguradas do Regime Geral de Previdência Social que visa substituir a remuneração laboral em razão do nascimento do seu filho ou adoção de uma criança.

A Lei 14.151/2021,

por outro lado, não trata de um afastamento do trabalho pelos mesmos motivos que ensejam a percepção do salário maternidade (nascimento ou adoção de criança), situação esta em que há presunção de incapacidade laboral temporária da empregada grávida, mas, na realidade, de uma forma excepcional de trabalho durante o contexto da pandemia causada pelo coronavírus (exercício em domicílio, por meio de teletrabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância).

Assim, não há como considerar o período efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador pela gestante como verba a compensar a título de salário maternidade, por falta de amparo legal, sendo certo que não cabe ao Judiciário funcionar como legislador positivo, estendendo o prazo de aludido benefício previdenciário sem lei que ampare.

Não bastasse isso, de fato, com a edição da Lei n. 14.151/2021, diversas ações foram ajuizadas pelos empregadores em todo o Brasil pretendendo o enquadramento como salário maternidade o período trabalhado sob a égide da lei em comento.

Ocorre que as demandas basicamente versam/versaram sobre a lacuna da lei a respeito dos trabalhos impossíveis de serem executados em domicílio, como aqueles exercidos em condições insalubres, por exemplo, mas com percepção do respectivo adicional legal.

Não é a situação fática que se observa neste caso concreto.

De todo modo, ainda que houvesse a possibilidade de antecipar o pedido da autora, nos autos, porém, verifica-se que: a) é pessoa jurídica de pequeno porte cuja administração não envolve complexidade inerente às grandes empresas; b) afirmou possuir três empregadas grávidas, no entanto apresentou a documentação de apenas uma pessoa, conforme Registro de Empregado de id. n. 854744583 e resultado de exame laboratorial de id. n. 854744583 - Pág. 3; c) a empregada grávida exerce a função de auxiliar administrativo, atividade perfeitamente possível de ser executada em domicílio, especialmente por não se tratar de função gerencial; d) não há comprovação nos autos das circunstâncias acerca da situação de saúde da empregada: se está com esquema vacinal completo contra a covid ou que assinou declaração abrindo mão de vacinação.

Importante registrar, ademais, que a questão se diferencia da situação debatida na ADI 6327, na qual o STF, a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), decidiu pela necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação de casos graves exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99.

No caso, procurou-se manter não só o efetivo direito a licença à maternidade da empregada como o direito do nascituro à estreita convivência materna na prematuridade.

Assim, constato em sede de tutela antecipada, a inexistência de probabilidade do direito invocado pela parte autora em ver reconhecido como salário maternidade os pagamentos efetuados nos meses que antecedem ao parto, por falta de amparo legal, assim como a legislação já evoluiu e permite o retorno ao trabalho presencial da empregada gestante, desde que lhe tenha sido oportunizada a vacina.

Ausente a probabilidade do direito, afigura-se inócua a análise do perigo da demora, haja vista a necessária cumulatividade dos requisitos para a concessão do provimento de urgência.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) indefiro o pedido de tutela antecipada requerida; b) indefiro o pedido de justiça gratuita, ante a ausência de comprovação da hipossuficiência da parte autora; c) retifique-se a autuação para que conste como réus o INSS e a União (FAZENDA NACIONAL); d) intime-se a parte autora acerca da presente decisão e, também, para que, recolha as custas processuais, bem como, querendo, adite a petição inicial, na forma do artigo 303, §6º, do CPC, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito; e) cumprido o item “d”, citem-se os réus para, querendo, apresentar contestação no prazo legal; f) com a apresentação da defesa, intime-se a autora para eventual réplica; g) por fim, considerando o teor da matéria vertida, conclusos para sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

Expeça-se o necessário.

Belém, data da assinatura eletrônica.

MARIANA GARCIA CUNHA Juíza Federal Substituta