TRF1 - 1008582-70.2020.4.01.3600

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1008582-70.2020.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1008582-70.2020.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:JN VEICULOS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ROGERIO CASTRO SANTANA - MS15751-A RELATOR(A):I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 19 - Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1008582-70.2020.4.01.3600 R E L A T Ó R I O O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES (RELATOR):- Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) em face da sentença ID 157091612 proferida em demanda na qual se discute, em síntese, a possibilidade de recolhimento do PIS/COFINS, sem a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo.

A apelante, - União (Fazenda Nacional) -, em defesa de sua pretensão, trouxe à discussão, em resumo, a postulação e as teses jurídicas constantes da apelação ID 157090120.

Sem contrarrazões recursais. É o relatório.

I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES Desembargador Federal Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 19 - Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1008582-70.2020.4.01.3600 V O T O O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES (RELATOR):- No caso, faz-se necessário mencionar, com a licença de entendimento em sentido diverso que, não havendo na v. sentença apelada a determinação de exclusão do ICMS relativo à operação própria da base de cálculo do PIS e COFINS, mas somente do ICMS-ST na condição de contribuinte substituído, não se conhece da apelação da União (Fazenda Nacional) por ausência de interesse recursal.

Passo, então, ao exame da remessa necessária.

No que se refere à possibilidade de exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, impende ressaltar o entendimento jurisprudencial adotado pelo egrégio Superior de Justiça, no sentido de ser indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo contribuinte substituído, tendo em vista que “(...) o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia.

Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão” (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020).

Nesse mesmo sentido, confira-se o seguinte precedente jurisprudencial deste Tribunal Regional Federal, cuja ementa segue abaixo transcrita: “PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - SENTENÇA SOB CPC/2015 - EXCLUSÃO DO ICMS-ST E ICMS (DESTACADO NA NOTA FISCAL) DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS - STF (RG-RE Nº 574.706/PR C/TEMA/STF-69 E MODULAÇÃO HAVIDA EM ACLARATÓRIOS) - EXAÇÃO INDEVIDA - COMPENSAÇÃO (COM CONDICIONANTES). 1 - Apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora para declarar o direito de não inclusão das parcelas do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, além do direito à compensação dos valores porventura pagos desde o quinquênio que antecede o pedido inicial.

A sentença negou provimento ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, a que a parte autora está sujeita. 1.1 - Apelação da União (FN) para reformar o mérito da sentença, com fins à improcedência do pedido.

Apelação da parte autora para excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS. 2 - O ICMS-ST é a antecipação do ICMS - pela indústria - do que os comerciantes encadeados pagariam quando da venda daquela mercadoria ao consumidor final ele não é, pois, "despesa para quem recolhe", pois o valor que vai ficar destacado na nota fiscal no campo Substituição Tributária será reembolsado contabilmente quando da efetiva venda derradeira.

Assim, constitui mero ingresso na contabilidade das empresas substitutas, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e a COFINS. 3 - Desse modo, não há que se falar em exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, quando recolhido pelo contribuinte substituto, uma vez que o montante recolhido pelo contribuinte tributário não integra a sua receita bruta.

De outro lado, a jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que é indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo contribuinte substituído.

Precedente também desta Corte (AC 1004574-21.2018.4.01.3600, Rel.

Desembargador Federal NOVELY VILLANOVA, PJe de 09/08/2021). 4 - O STF assentou, na RG-RE nº 574.706/PR (TEMA/STF-69), e nos correspondentes aclaratórios, que "o ICMS – destacado na nota fiscal - não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, compreensão que, por seu quilate, induz pronta observância (art. 926 e art. 927, III,do CPC/2015), sendo irrelevante sopesar a amplitude do termo "faturamento" (expressão econômica que o ICMS não integra), seja no regime da cumulatividade ou não(Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), seja na sistemática dada da Lei nº 12.973/2014. 5 - Quanto à amplitude da repetição do indébito tributário, tem-se por aplicável a prescrição quinquenal (LC nº 118/2005) às demandas ajuizadas a partir de 09/JUN/2005 (RE nº 566.621/RS); no que tange ao tributo em comento, porém, dado o quanto equacionado/modulado nos ED-RG-RE nº 574.706/PR (MAI/2021), tem-se que o direito à repetição sofre outra condicionante, pois ele [a] somente se estende (efeito prospectivo/futuro) quanto aos fatos geradores havidos a partir do acórdão no RG-RE nº 574.706/PR (15/03/2017), [b] exceto no que se refere às ações judiciais e administrativas protocoladas até 15/03/2017, para as quais o montante do correspondente indébito se regulará apenas pela prescrição quinquenal (art. 168, I, do CTN), a contar do ajuizamento da ação (efeito retrospectivo/pretérito). 6 - Quanto à compensação tributária e à definição do quantum do indébito: a lei que a rege é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se a opção pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores (REsp nº 1.137.738/SP), aplica-se oart. 170-A do CTN (regulando-se o encontro administrativo de contas pela ordenamento e vigor em tal instante); agregam-se os índices/indexadores do Manual/CJF (atualizado). 7 - Quanto aos honorários advocatícios, custas e despesas processuais, respeitado o princípio da causalidade, tais constam resolvidos com amplitude no voto.

Aplica-se o disposto no § 3º c/c § 4º, do art. 85 do CPC. 8 - Apelação da União (Fazenda Nacional) parcialmente provida apenas declarar que se aplica à lide, na exata medida do quanto nela couber, a posição do STF no ED/RG-RE n. 574.706/PR. 9 Apelação da parte autora não provida”. (AC 1011066-76.2020.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 10/12/2021 PAG.) (Destaquei).

Não merece, dessa forma, ser mantida a v. sentença apelada.

Diante disso, não conheço da apelação e dou provimento à remessa necessária para denegar a segurança vindicada na inicial.

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009).

Custas na forma da lei. É o voto.

I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES Desembargador Federal Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 19 - Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1008582-70.2020.4.01.3600 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: JN VEÍCULOS LTDA E M E N T A TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO NÃO CONHECIDA.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. 1.

No caso, não havendo na v. sentença apelada a determinação de exclusão do ICMS relativo à operação própria da base de cálculo do PIS e COFINS, mas somente do ICMS-ST na condição de contribuinte substituído, não se conhece da apelação da União (Fazenda Nacional) por ausência de interesse recursal. 2.

No que se refere à possibilidade de exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, impende ressaltar o entendimento jurisprudencial adotado pelo egrégio Superior de Justiça, no sentido de ser indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo contribuinte substituído, tendo em vista que “(...) o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia.

Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão” (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). 3.

Apelação da União (Fazenda Nacional) não conhecida. 4.

Remessa necessária provida.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, à unanimidade, não conhecer da apelação da União (Fazenda Nacional) e dar provimento à remessa necessária, nos termos do voto do Relator. 7ª Turma do TRF da 1ª Região – 13/12/2022.

I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES Desembargador Federal Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 23 de novembro de 2022.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

APELADO: JN VEICULOS LTDA, Advogado do(a) APELADO: ROGERIO CASTRO SANTANA - MS15751-A .

O processo nº 1008582-70.2020.4.01.3600 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 13-12-2022 Horário: 14:00 Local: Ed.

SEDE I, sobreloja sala 02 e Videoconferência.

Observação: A sessão será híbrida: Presencial, Ed.

Sede I, sobreloja, sala n. 02, e por videoconferência.

Pedidos de sustentação oral e preferência devem ser realizados exclusivamente no e-mail da 7ª turma no prazo máximo de até 3h antes da sessão.

E-mail: [email protected]