TRF1 - 1015221-30.2017.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1015221-30.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1015221-30.2017.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ADRIANO MARCIANO DOS SANTOS e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ALESSANDRO DANTAS COUTINHO - ES11188-A e FRANCISCO DE AGUIAR MACHADO - ES19116-A POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO APELAÇÃO CÍVEL (198) 1015221-30.2017.4.01.3400 Processo na Origem: 1015221-30.2017.4.01.3400 R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelos requerentes contra sentença que, em mandado de segurança impetrado contra ato coator imputado ao Presidente do INSS, indeferiu a inicial da ação em que se buscava a nomeação dos impetrantes no cargo de Técnico do Seguro Social do INSS, regido pelo edital nº 01/2015, para os quais foram aprovados fora do número de vagas.

O juízo de origem julgou o processo sem resolução do mérito por entender que, para que houvesse o direito subjetivo à nomeação na espécie, seria necessária a comprovação concreta da preterição dos candidatos, o que, em seu entender, não estaria comprovado documentalmente nos autos.

Concluiu, assim, que “não havendo a demonstração prévia dos fatos em que se funda o suposto direito dos Impetrantes, não há direito líquido e certo a ser amparado”.

Em petição de id. 19140486, os impetrantes Danilo Bernardis Albaneze, Fernando dos Santos Filho e SamantaFerreira SalgueiroTakemoto renunciaram expressamente ao direito de recorrer.

Em suas razões recursais, os demais impetrantes sustentam, em síntese, que, não obstante tenham sido classificados inicialmente fora do número de vagas disponibilizadas no edital para o cargo pretendido, passaram a ter sua expectativa de direito à nomeação e posse convertida em direito subjetivo devido ao surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame, da prática irregular de contratação e manutenção de empregados terceirizados no exercício de atividades própria de servidores, em detrimento dos aprovados em concurso, bem como diante da alegada situação crítica de déficit de servidores da autarquia.

Com contrarrazões apresentadas pelo INSS, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Em petições de ids. 19135640, 19135642,19135656, 19135661, 19135663,19135666,24606023, 26627518 e 29331538, os impetrantes Adriano Marciano dos Santos, AndreiLenziGomes,Denise Barbosa de Souza, Luciano Magno Ferreira daSilva,Ana Carolina Costa Rangel, João Guilherme Alberto da Costa, CintiaSuyan Leite, Enio Veludo de Carvalho, FarleiMaciel, Rosângela Maria Silva,Washington Francisco dosSantos, Patiele da Cunha Dias Siqueira, Brayle Viniciusdos Santos Xavier, Juliana GuimarãesSganzerla Bonifácio, Jessica Kliss Moreira de Oliveira e Andrews Vaz Arantes, Regiane Antônia dos Santos Decknise Letícia Roriz Nunes requereram a desistência do recurso interposto.

Decisão de id. 276537669 reconsiderou a decisão de id. 28899020, que havia homologado a desistência do recurso em relação a todos os impetrantes, e deu prosseguimento à apelação relativamente aos demais demandantes.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO APELAÇÃO CÍVEL (198) 1015221-30.2017.4.01.3400 Processo na Origem: 1015221-30.2017.4.01.3400 VOTO A questão devolvida ao exame deste Tribunal versa sobre o direito dos impetrantes de serem nomeados para o cargo de Técnico do Seguro Social do INSS, regido pelo edital nº 01/2015, para o qual foram aprovados fora do número de vagas, por ter supostamente ocorrido sua preterição.

Inicialmente, ressalto que, considerando que os autos estão instruídos com os documentos necessários para o julgamento da controvérsia, considero que o processo está em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §3º, II, do CPC.

Passo, então ao julgamento do mérito da causa.

De partida, registre-se ser incontroverso nos autos que os requerentes classificaram-se, todos, fora do número de vagas previstas no edital, permanecendo no cadastro reserva e no aguardo do surgimento de novas vagas aptas para preenchimento, conforme discricionariedade da Administração Pública.

E mais.

Conforme informado pelos próprios requerentes todas as vagas teriam sido preenchidas.

Dessa forma, sem razão os recorrentes, porquanto a tese por eles defendida não se harmoniza com a diretriz vinculante estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 837.311, com ementa a seguir transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Seguindo tal entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça consigna, ainda, que “não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas.” (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

E mais.

Segundo aquele colegiado, “não é dado ao Poder Judiciário reexaminar critérios de oportunidade e conveniência e tomar o lugar da Administração Pública a fim de investigar a existência de dotação orçamentária e de recursos financeiros e de, em caso positivo, decidir quais os setores públicos devem ser contemplados com o acréscimo de servidores, quando isso deve acontecer e em que quantidade.(MS 22.097/DF, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018).

Perfilhando o aludido entendimento, confira-se o seguinte acórdão desta Quinta Turma: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

INSS.

ANALISTA E TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

JULGAMENTO DO RE 837.311 EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

RESSALVA QUANTO À HIPÓTESE DE INDEVIDA PRETERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO.

SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não gera direito à nomeação, senão expectativa de direito, ainda que venha a surgir novas vagas e a abertura de novo processo seletivo para seu provimento, dentro do prazo de validade do certame anteriormente realizado, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 2.

Na mesma linha, o STJ possui entendimento no sentido de que não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas. (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 3.

A eventual apresentação de estudos de viabilidade de um novo concurso ou mesmo a alegação de que vários servidores estariam prestes a se aposentar ou mesmo a presença de empregados terceirizados ou estagiários no órgão de origem da vaga pretendida não configuram, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos ou o exercício de função própria de servidores efetivos, sem contar o fato da distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, para servidores ocupantes de cargo efetivo. 4.

Não demonstrada a ocorrência das ressalvas previstas pelo STF, tampouco a existência de cargo efetivo vago durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso não tem direito subjetivo à nomeação. 5.

Apelação a que se nega provimento. (AMS 1015236-96.2017.4.01.3400 – Rel.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa – Quinta Turma –Pje 12/02/2021) Como visto, o candidato aprovado fora do número de vagas somente terá direito à nomeação se, além do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, ficar constatado que a Administração necessita do preenchimento imediato desses cargos e que, ainda assim, atua de forma ilícita e deliberada para deixar escoar in albis o prazo do concurso, preterindo os concorrentes nele aprovados.

Destarte, nos termos do precedente vinculante do STF, não basta o surgimento de novas vagas, consubstanciado, na espécie, pela desistência de candidatos mais bem classificados, exonerações ou aposentadoria, para convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação dos concorrentes classificados fora do número de vagas oferecidas no edital, sendo imprescindível a comprovação, de forma inequívoca, de conduta ilícita da Administração em deixar transcorrer o prazo de validade do certame sem nomear os aprovados, o que não foi demonstrado na espécie.

Por outro lado, vale observar que a eventual existência de servidores requisitados, terceirizados ou estagiários no órgão de origem da vaga não configura, por si só, a alegada preterição do candidato aprovado fora do número de vagas, pois, não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, sem contar o fato da distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, para servidores ocupantes de cargo efetivo.

Nesse sentido: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇAO FORA DAS VAGAS DO EDITAL.

EXISTÊNCIA DE SERVIDORES REQUISITADOS.

NOMEAÇÃO.

MERA EXPECTATIVA.

PRETERIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

I - O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, sob o regime de repercussão geral, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, decidiu que "o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso.

Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos".

II - De outra banda, segundo já decidiu aquela Corte Suprema, a mera expectativa (à nomeação) só se transmudaria em direito subjetivo nas seguintes hipóteses: I - aprovação dentro das vagas previamente ofertadas no edital do certame; II - de preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Nesse sentido: RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016); as quais não se verificam no caso concreto.

III - Ademais, consoante já decidiu esta Corte, as requisições de servidores de outros órgãos não revelam a existência de cargos efetivos vagos, por terem natureza diversa, pois aqueles continuam vinculados a seus órgãos de origem, não preenchendo, portanto, qualquer cargo efetivo integrante do órgão requisitante. – grifos acrescentados.

IV - Conforme se vê dos documentos carreados aos autos, os candidatos apelantes foram aprovados fora das vagas previstas no edital regulador do certame.

Ademais, não comprovaram a alegada preterição decorrente da convocação de candidatos aprovados no concurso público em questão, não se podendo presumi-la configurada - a preterição - em face da mera existência de servidores requisitados de outros órgãos.

V - Apelação desprovida.

Sentença confirmada.

A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (AC 0054864-22.2011.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 28/06/2017) ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE ANALISTA PROCESUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI.

EXISTÊNCIA DE FUNCIONÁRIOS REQUISITADOS.

NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS OU DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Apelação interposta em face de sentença que, em ação de rito ordinário proposta em desfavor da União, julgou improcedente o pedido inicial, que objetiva a concessão de provimento judicial que assegure à autora a posse no cargo de Analista Processual do Ministério Público da União, referente ao concurso público regido pelo Edital nº 1-PGR/MPU, de 30/06/2010. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido de que "candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito (RMS 19251/ES; RMS 25501/RS; RMS 17.333/DF; AgRg no RMS 13.175/SP, AGA 2009.01.00.059653-0/PI, Rel.

Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ de 20/04/2010). 3.

A autora participou e foi aprovada, fora do número de vagas previstas no edital, para o cargo de Analista Processual do Ministério Público da União, com lotação em Brasília/DF. 4.

Muito embora tenham sido criados cargos para todos os ramos do Ministério Público da União por meio das leis 12.321/2010 e 12.412/2012, durante o prazo de validade do certame, a autora não comprovou que tais vagas foram destinadas ao cargo para o qual foi aprovada. 5.

A Lei 12.321/2010 consignou que "a criação dos cargos e funções prevista nesta Lei fica condicionada à sua expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente para seu primeiro provimento, nos termos do § 1º do art. 169 da Constituição Federal" (Art. 3º). 6.

Mesmo com a criação de cargos durante o prazo de validade do certame, é fato incontroverso que a previsão para o provimento de tais cargos dar-se-ia de forma escalonada no período de quatro anos observada a disponibilidade orçamentária, nos termos do § 1º do art. 169 da Constituição Federal, conforme estabelecido no art. 3º da referida Lei 12.321/2010.

Assim, não pode a Administração ser compelida a prover cargos sem a devida dotação orçamentária. 7.

A alegada existência de funcionários requisitados não basta para comprovar a existência de vagas e a consequente preterição de candidatos aprovados, pois servidor requisitado não ocupa vaga de cargo efetivo. – grifos acrescentados. 8.

A autora não comprovou a efetiva existência de cargos vagos, durante o prazo de validade do concurso público, nem que houve preterição na ordem de classificação, razão porque não possui direito subjetivo à nomeação e posse. 9.

Apelação a que se nega provimento.

A Turma, por maioria, negou provimento à apelação. (AC 0054013-46.2012.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 03/02/2017 ) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF).

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

PRETERIÇÃO DA CANDIDATA NÃO DEMONSTRADA.

PEDIDO IMPROCEDENTE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença.

Não é nula a sentença que decide a lide dentro dos limites fixados no pedido inicial, em cumprimento aos artigos 490 e 492, Parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC) de 2015. 2.

O julgador não está obrigado a determinar a produção de todas as provas requeridas pelas partes.

Sempre que o processo estiver instruído com documentação suficiente para formar a convicção do magistrado, o julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de defesa, como pretende a apelante. 3.

A jurisprudência pátria firmou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, no que tange a eventuais vagas que surjam no prazo de validade do certame. 4.

Na hipótese, não está configurada a preterição da recorrente, em decorrência da contratação de advogados terceirizados para a prestação de serviços de advocacia, por não ocuparem vagas destinadas a provimento efetivo.

Precedentes. 5.

Apelação desprovida. 6.

Sentença mantida.

A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (AC 0017162-24.2011.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 15/06/2018) Cumpre registrar que a Quinta Turma, no dia 26/08/2020, ao julgar a Apelação nº 1015222-15.2017.4.01.3400, sob a relatoria do Juiz Federal Ilan Presser (Relator convocado), por unanimidade, assim decidiu: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE TÉCNICO DE SEGURO SOCIAL.

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

VACÂNCIA DE CARGOS.

PRETERIÇÃO.

NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO.

NÃO CARACTERIZADA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

I- O egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” II- O colendo Superior Tribunal de Justiça, na mesma alinha do entendimento firmado pelo Supremo, consolidou a orientação no sentido de que "os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reservas) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação à eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração." (AgInt nos EDcl no RMS 50.988/MG, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020).

III- Na espécie, os impetrantes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital para o cargo de Técnico do Seguro Social do INSS e não demonstraram a preterição ou contratação de pessoal terceirizado em desconformidade com a ordem jurídica vigente.

IV- Apelação desprovida.

Sentença confirmada.

Ainda que assim não fosse, além de não demonstrar a existência de cargo efetivo vago no prazo de validade do certame – já que todas a vagas ofertadas foram preenchidas -, a mera alegação genérica da presença de empregados terceirizados na unidade de lotação do cargo pretendido não comprova que estivessem exercendo atribuições próprias de servidores ocupantes de cargos efetivos.

Por sua vez, a pretensa demonstração de estudos de viabilidade de um novo concurso ou mesmo a alegação de que vários servidores estariam prestes a se aposentar não gera qualquer direito aos impetrantes, até porque a decisão de se criarem cargos e promover novo concurso independe da vontade exclusiva da autarquia.

Ademais, ainda que houvesse autorização do Ministério do Planejamento para que se realizasse um novo concurso para o preenchimento das supostas vagas, tal fato, por si só, não seria apto a gerar direito subjetivo à nomeação dos requerentes, pois, como já exposto, deverá estar configurada cabalmente a preterição arbitrária e imotivada, o que não se refletiu no caso dos autos.

Cumpre também citar que, na Nota Técnica nº 15763/2018-MP do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – Secretaria de Gestão de Pessoas, cujo assunto é o “Provimento adicional de aprovados em concurso público do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS”, em resposta ao pedido do INSS de provimento adicional de 2.200 (dois mil e duzentos) cargos de Técnico do Seguro Social, esta foi a conclusão acerca do pleito: “Ante o exposto, esta Secretaria de Gestão de Pessoas, frente ao cenário restritivo que impõe a contenção de despesas públicas, propõe o indeferimento do pedido de provimento adicional de cargos do INSS” (id 66787087, p. 2-4).

Vê-se, assim, que, ainda que o INSS tenha reconhecido a necessidade de preenchimento de cargos vagos, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão indeferiu a pretensão, ao argumento de inexistência de recursos financeiros.

Por fim, em decisão proferida pela Ministra Regina Helena Costa, nos autos do Mandado de Segurança nº 26187-DF, publicada em 01/07/2020, impetrado contra ato do Ministro da Econômica e do Presidente do INSS “(...) consubstanciado na ausência de nomeação dos aprovados no concurso público do ano de 2015 diante da comprovação da existência de vagas específicas e da necessidade do INSS em provê-las, bem como da disponibilidade orçamentária”, o pedido de liminar foi indeferido, sob os seguintes fundamentos: Esta Corte possui entendimento segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público (MS 19.369/DF, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 03.09.2015), o que não ocorreu no caso dos autos.

Vale ressaltar que a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.

Isso porque, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.

Com efeito, no caso dos autos, não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental. (...) (g.n.) Logo, ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária ou depreterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falarem direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/2009). É como voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 15 - Desembargadora Federal Daniele Maranhão APELAÇÃO CÍVEL (198) 1015221-30.2017.4.01.3400 Processo na Origem: 1015221-30.2017.4.01.3400 RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO APELANTE: AGEILSON RODRIGUES DA SILVA, ALMIR JOSE GOMES DA SILVA, ANDREWS VAZ ARANTES, BRUNO FELIPE DA SILVA, CARINA APARECIDA GOMES SILVA, CRISTIANA ARAUJO VIEIRA, DANIEL ABTIBOL MACHADO, DESIREE LIMA TAPAJOS, FELIPPE NARCISO ARAUJO E SILVA, FELIPPE VIEIRA DE OLIVEIRA, GLACIR FERNANDA LIONCO, GLEIDSON GOMES DA MOTA, GUILHERME QUEIROZ ALCANTARA, FAUSTO ADELINO TEIXEIRA NETO, GUSTAVO ABREU SILVA, GUSTAVO JACINTO DE OLIVEIRA SANTOS, IZABELLA COSTA SILVA CAMPOS, JESSICA ESPINDOLA DA ROCHA CASTRO, JOAO LICIO VIEIRA NETO, JONATHAN MAGALHAES GALVAO E SILVA, LEONARDO DE FREITAS ARAUJO, LETICIA RORIZ NUNES, LICHERE ANDRIOLI, LUANA VILELA MOREIRA, LUCIANA GERALDA SILVA DUARTE, LUISMAR JUNIO DE SOUZA, MACKDOWGLA COSTA DA SILVA, MARCELO NUNES DE SOUZA, MARCIA GIRARDI DA SILVEIRA BRUTTI, MARCIA XAVIER DE FARIA, MARCO TULIO MODESTO DE PINA, MARIANA CARDOSO AZEVEDO, MIRIAM MASCARENHAS, NATALIA MESQUITA LOPES, PAULA BORGES, PAULO HENRIQUE DA SILVA, PAULO MARTINS SILVA, RAYZA FABIANA VERAS FARIAS, REGIANE ANTONIA DOS SANTOS DECKNIS, RENATA LEITE DE QUEIROZ, ROBERTA ALFREDO DE FRANCA, SANDRO KARAN FERLIN KUIBIDA, SARA CRISTINA DA CUNHA DE AZEVEDO, SAULO RAMOS DE OLIVEIRA SANTOS, TIARLES RODRIGO TIBURCIO DA SILVA, VANESSA CORDEIRO CARVALHO Advogados do(a) APELANTE: ALESSANDRO DANTAS COUTINHO - ES11188-A, FRANCISCO DE AGUIAR MACHADO - ES19116-A Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRO DANTAS COUTINHO - ES11188-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS REPRESENTANTE: PROCURADORIA FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL E M E N T A ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

INSS.

TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

JULGAMENTO DO RE 837.311 EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

RESSALVA QUANTO À HIPÓTESE DE INDEVIDA PRETERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO.

SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

CAUSA MADURA.

APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

Os elementos constantes dos autos são suficientes para a apreciação do mérito da demanda, sendo adequada a via mandamental, uma vez que a petição inicial foi instruída com prova pré-constituída das alegações dos requerentes, não havendo necessidade de dilação probatória. 2.

O art. 1.013, § 3º, do CPC/15 autoriza o Tribunal a reformar a sentença para decidir desde logo o mérito se o processo estiver em condições de imediato julgamento. 3.

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não gera direito à nomeação, senão expectativa de direito, ainda que venham a surgir novas vagas e a abertura de novo processo seletivo para seu provimento, dentro do prazo de validade do certame anteriormente realizado, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (RE 837311, Relator(a): Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 5.

Na mesma linha, o STJ possui entendimento no sentido de que “não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas” (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 6.

A eventual apresentação de estudos de viabilidade de um novo concurso, a alegação de que vários servidores estariam prestes a se aposentar ou mesmo apresençade empregados terceirizados ou estagiários no órgão de origem da vaga pretendida não configuram, por si só, a alegada preterição dos candidatos, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos ou o exercício de função própria de servidores efetivos, sem contar o fato da distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, para servidores ocupantes de cargo efetivo. 7.

Não demonstrada a ocorrência das ressalvas previstas pelo STF, tampouco a existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do certame, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso não têm direito subjetivo à nomeação. 8.

Apelação a que se nega provimento. 9.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/2009) .

A C Ó R D Ã O Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da relatora.

Brasília-DF, 15 de março de 2023.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Coordenadoria da 5ª Turma Gab. 15 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA INTIMAÇÃO PROCESSO: 1015221-30.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1015221-30.2017.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ADRIANO MARCIANO DOS SANTOS e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALESSANDRO DANTAS COUTINHO - ES11188-A e FRANCISCO DE AGUIAR MACHADO - ES19116-A POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS FINALIDADE: Intimar acerca do último ato proferido nos autos do processo em epígrafe, via sistema PJe, as partes: Polo ativo: [, AGEILSON RODRIGUES DA SILVA - CPF: *15.***.*35-53 (APELANTE), ALMIR JOSE GOMES DA SILVA - CPF: *13.***.*90-32 (APELANTE), , , ANDREWS VAZ ARANTES - CPF: *94.***.*55-04 (APELANTE), BRUNO FELIPE DA SILVA - CPF: *17.***.*82-30 (APELANTE), CARINA APARECIDA GOMES SILVA - CPF: *81.***.*49-01 (APELANTE), CRISTIANA ARAUJO VIEIRA - CPF: *72.***.*33-72 (APELANTE), DANIEL ABTIBOL MACHADO - CPF: *18.***.*98-20 (APELANTE), , , DESIREE LIMA TAPAJOS - CPF: *16.***.*61-20 (APELANTE), FELIPPE NARCISO ARAUJO E SILVA - CPF: *03.***.*21-20 (APELANTE), FELIPPE VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: *23.***.*91-30 (APELANTE), , GLACIR FERNANDA LIONCO - CPF: *22.***.*06-37 (APELANTE), GLEIDSON GOMES DA MOTA - CPF: *36.***.*40-48 (APELANTE), GUILHERME QUEIROZ ALCANTARA - CPF: *12.***.*50-31 (APELANTE), FAUSTO ADELINO TEIXEIRA NETO - CPF: *09.***.*10-42 (APELANTE), GUSTAVO ABREU SILVA - CPF: *96.***.*47-81 (APELANTE), GUSTAVO JACINTO DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: *53.***.*69-50 (APELANTE), IZABELLA COSTA SILVA CAMPOS - CPF: *73.***.*48-86 (APELANTE), JESSICA ESPINDOLA DA ROCHA CASTRO - CPF: *42.***.*27-90 (APELANTE), , JOAO LICIO VIEIRA NETO - CPF: *38.***.*80-19 (APELANTE), JONATHAN MAGALHAES GALVAO E SILVA - CPF: *72.***.*67-10 (APELANTE), LEONARDO DE FREITAS ARAUJO - CPF: *56.***.*26-60 (APELANTE), LETICIA RORIZ NUNES - CPF: *23.***.*75-88 (APELANTE), LICHERE ANDRIOLI - CPF: *07.***.*50-10 (APELANTE), LUANA VILELA MOREIRA - CPF: *32.***.*77-60 (APELANTE), LUCIANA GERALDA SILVA DUARTE - CPF: *69.***.*59-20 (APELANTE), , LUISMAR JUNIO DE SOUZA - CPF: *03.***.*06-12 (APELANTE), MACKDOWGLA COSTA DA SILVA - CPF: *70.***.*35-29 (APELANTE), MARCELO NUNES DE SOUZA - CPF: *38.***.*23-40 (APELANTE), MARCIA GIRARDI DA SILVEIRA BRUTTI - CPF: *00.***.*74-60 (APELANTE), MARCIA XAVIER DE FARIA - CPF: *13.***.*10-44 (APELANTE), MARCO TULIO MODESTO DE PINA - CPF: *25.***.*65-25 (APELANTE), MARIANA CARDOSO AZEVEDO - CPF: *18.***.*09-00 (APELANTE), MIRIAM MASCARENHAS - CPF: *22.***.*82-90 (APELANTE), NATALIA MESQUITA LOPES - CPF: *48.***.*69-20 (APELANTE), PAULA BORGES - CPF: *31.***.*62-26 (APELANTE), PAULO HENRIQUE DA SILVA - CPF: *17.***.*58-72 (APELANTE), PAULO MARTINS SILVA - CPF: *58.***.*74-20 (APELANTE), RAYZA FABIANA VERAS FARIAS - CPF: *40.***.*46-61 (APELANTE), REGIANE ANTONIA DOS SANTOS DECKNIS - CPF: *24.***.*69-22 (APELANTE), RENATA LEITE DE QUEIROZ - CPF: *36.***.*91-87 (APELANTE), ROBERTA ALFREDO DE FRANCA - CPF: *35.***.*61-75 (APELANTE), , SANDRO KARAN FERLIN KUIBIDA - CPF: *29.***.*63-15 (APELANTE), SARA CRISTINA DA CUNHA DE AZEVEDO - CPF: *36.***.*01-00 (APELANTE), SAULO RAMOS DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: *77.***.*51-33 (APELANTE), TIARLES RODRIGO TIBURCIO DA SILVA - CPF: *34.***.*95-23 (APELANTE), VANESSA CORDEIRO CARVALHO - CPF: *50.***.*84-04 (APELANTE)].

Polo passivo: [INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.***.***/0001-40 (APELADO), ].

Outros participantes: [].

Intimar acerca do último ato proferido nos autos do processo em epígrafe, via DJEN, por meio de seus advogados listados acima, as partes do polo ativo:[ADRIANO MARCIANO DOS SANTOS - CPF: *26.***.*89-90 (APELANTE), , , ANA CAROLINA COSTA RANGEL - CPF: *14.***.*72-34 (APELANTE), ANDREI LENZI GOMES - CPF: *36.***.*79-90 (APELANTE), , , , , , DANILO BERNARDIS ALBANEZE - CPF: *59.***.*39-90 (APELANTE), DENISE BARBOSA DE SOUZA - CPF: *27.***.*26-17 (APELANTE), , , , FERNANDO DOS SANTOS FILHO - CPF: *20.***.*00-04 (APELANTE), , , , , , , , , JOAO GUILHERME GUERRA ALBERTO DA COSTA - CPF: *74.***.*79-20 (APELANTE), , , , , , , , LUCIANO MAGNO FERREIRA DA SILVA - CPF: *26.***.*37-12 (APELANTE), , , , , , , , , , , , , , , , , SAMANTA FERREIRA SALGUEIRO TAKEMOTO - CPF: *92.***.*97-75 (APELANTE), , , , , ] OBSERVAÇÃO 1 (INTIMAÇÕES VIA SISTEMA): DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS (art. 5º, § 3º, da Lei n. 11.419/06: A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo).

OBSERVAÇÃO 2: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

Brasília-DF, 28 de novembro de 2022. (assinado digitalmente) Coordenadoria da 5ª Turma