TRF1 - 1011206-65.2020.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 5ª Vara Federal Cível da SJPA SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1011206-65.2020.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: TEQUIMAR VILA DO CONDE LOGISTICA PORTUARIA SA REPRESENTANTES POLO ATIVO: CINTIA YOSHIE MUTO - SP309295, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660 e JOSE GENESIO DA ROCHA JUNIOR - SP388338 POLO PASSIVO:DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BELEM PARÁ e outros SENTENÇA I - Relatório Trata-se de mandado de segurança impetrado por TEQUIMAR VILA DO CONDE LOGISTICA PORTUARIA SA em desfavor da UNIÃO, imputando como autoridade coatora o DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM – PA, em que requer a declaração de inexistência de relação jurídico tributária, de modo que fique desobrigada à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição/compensação com débitos vincendos de tributos federais.

A parte autora sustenta que: a) o objetivo deste mandado de segurança é garantir o direito líquido e certo de apurar e recolher a contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS sem a inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN/ISS; b) as referidas contribuições têm como base de cálculo o faturamento ou a receita, consoante art. 195, ‘b’, da Constituição Federal e artigo 1º da Lei 10.833/2003 e 2º da Lei 9.718/1998, sustentando a tese de que os valores dessas contribuições sociais não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, pois apenas transitam pela contabilidade e não configuram receita; c) da mesma forma ocorreria com o ISS, motivo pelo qual entende que ao presente caso é cabível a aplicação analógica do RE n. 574.706.

Despacho do Juízo determinou a emenda da inicial para regularização da representação judicial da impetrante e postergou a apreciação do pedido liminar para após a notificação da autoridade coatora.

Emenda da inicial realizada.

A União (PFN) requereu o ingresso no feito.

A autoridade coatora prestou informações. É o relatório.

Decido.

II - Fundamentação Não obstante a conclusão para decisão, entendo que a demanda se encontra madura para apreciação definitiva, pois depende apenas de prova documental, motivo pelo qual passo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, inciso I, do CPC. - Intimação do MPF Seria o caso de intimar o MPF para, posteriormente, prolatar-se sentença.

Todavia, observo que o MPF vem alegando falta de interesse em apresentar parecer em processos deste jaez (cf. manifestação acostadas ao MS nº 1000197-48.2016.4.01.3900).

Nesse caso, reputo oportuno intimar a instituição essencial apenas da sentença prolatada. - Mérito O cerne de demanda é a discussão, em sede de liminar, acerca da possibilidade de apurar e recolher o PIS/COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo.

Atualmente, a definição da base de cálculo destas contribuições está prevista pela Lei n. 9.718/1998: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Por sua vez, o Decreto-lei n. 1.598/77, com a redação conferida pela Lei n. 12.973/2014, define o conceito de receita bruta: Art. 12.

A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Como se observa, o legislador ordinário incluiu, no cômputo da receita bruta (equiparada ao faturamento), os tributos incidentes sobre ela própria, tais como os que oneram a circulação jurídica de mercadorias (ICMS) e a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN).

Ressalte-se que, mesmo antes das alterações realizadas pela Lei n. 12.973/2014, a compreensão da Fazenda Nacional era de que a receita bruta incluiria os tributos incidentes, porquanto o faturamento consistiria no total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei n. 10.833/03, art. 1º; Lei n. 10.637/02, art. 1º).

Assim, nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/88 c/c art. 12 do Dec.-lei n. 1.598/77; do art. 1º, caput e §1º, da Lei n. 10.833/03 e da Lei n. 10.637/02, com alteração dada pela Lei n. 12.97314, a inclusão do ISS no conceito de receita bruta estaria autorizada, vedando-se, portanto, a exclusão da exação por falta de previsão legal.

O Supremo Tribunal Federal – STF, em regime de repercussão geral, no RE 574-706-PR, relatado pela Ministra Carmén Lúcia, em 15/03/2017, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), fixando a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Ocorre que a tese firmada no recurso repetitivo em comento foi restrita à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não se podendo concluir pela aplicação automática ao ISS, já que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral na matéria no RE 592.616/RS (Tema STF n. 118: inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento encontra-se pendente de apreciação.

Nesse contexto, enquanto a questão não for decidida pelo STF, reputa-se como adequado seguir a orientação vinculante do STJ a respeito do tema, com mérito julgado, ainda que no sentido contrário ao pretendido pela parte autora.

Veja-se, portanto, o REsp. 1.330.737/SP, no qual o STJ firmou o entendimento segundo o qual a quantia referente ao ISS compõe o conceito de receita ou faturamento par fins de incidência da Contribuição para o PIS/COFINS: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) Nesse contexto, aplico a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e constato a inexistência do direito líquido e certo invocado pela parte autora.

III - Dispositivo Ante o exposto: a) nego a segurança requerida. b) julgo extinto o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC). c) condeno a parte impetrante às custas processuais. d) sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). e) intime-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para ciência. f) interposto recurso, intime-se a parte adversa para contrarrazões, remetendo-se, oportunamente, os autos ao TRF1, em caso de apelação. g) sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Belém, data da assinatura eletrônica.

MARIANA GARCIA CUNHA Juíza Federal Substituta