TRF1 - 1052955-10.2020.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1052955-10.2020.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: TELETRONIC COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANCA E DE INFORMATICA LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASILIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de provimento liminar, impetrado por Teletronic Comércio de Equipamentos de Segurança e de Informática LTDA. em face do Delegado da Receita Federal em Brasília, pleiteando, em síntese, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como a compensação dos valores injustamente recolhidos, nos últimos 5 anos, em virtude da inclusão ilegal da aludida exação.

Afirma a impetrante, em abono à sua pretensão, que é pessoa jurídica sob a forma de sociedade empresária limitada e desenvolve atividade econômica de comércio atacadista e varejista de produtos de informática e de segurança.

Aduz que além de todos os tributos incidentes sobre a sua atividade, é contribuinte do Programa de Integração Social – PIS e também é contribuinte da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, além do ICMS.

Relata ser evidente a oneração indevida pelo impetrado, que obriga a impetrante a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor total de suas entradas, incluindo aquelas que não se incorporaram ao seu patrimônio, patentemente o ICMS.

Aponta que a orientação jurisprudencial dominante no Supremo Tribunal Federal respalda a pretensão formulada nesta ação.

Id. 335073448 Com a inicial vieram os documentos ids. 335073469, 335073476 e 337073491.

Decisão preambular id. 336229370, deferiu o pedido de provimento liminar.

Devidamente notificada, a autoridade coatora prestou informações id. 347989866, sustentando, a ausência de trânsito em julgado do RE 574706.

Defende que em caso de procedência da demanda, que seja limitada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS aos valores efetivamente devidos e recolhidos pela empresa - ICMS a recolher.

Requer a denegação da segurança.

Em parecer, id. 511048863, o MPF aponta não haver interesse público primário que justifique sua intervenção. É o relatório.

Decido.

Analisando a demanda em questão, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido de tutela, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou o tema de fundo desta demanda, razão pela qual colaciono o seguinte excerto: A concessão de medida liminar em mandado de segurança reclama a satisfação simultânea dos seguintes requisitos: a) relevância dos fundamentos invocados (fumus boni iuris) e b) risco de ineficácia da medida (periculum in mora), a teor do artigo 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

A matéria não merece maior digressão, em razão da sedimentação da jurisprudência sobre o tema.

As contribuições PIS e COFINS foram instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares n. 7/70 e 70/91, com previsão de depósitos pelas pessoas jurídicas especificadas, em montantes baseados na receita ou faturamento, nos termos do artigo 195, I, b, da Constituição Federal.

A Lei n. 9.718/98, por sua vez, definiu que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, assim como explicitou quais tributos seriam excluídos da base de cálculo das contribuições em comento, in verbis: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Em que pese a nitidez como é tratada a formação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela legislação de regência, a indicar, inclusive, quais tributos não integrariam o conceito de receita bruta, o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, firmou compreensão de ser inviável a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro, excluindo do conceito de faturamento as parcelas relativas ao ICMS, como se verifica da ementa a seguir: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sua vez, possui jurisprudência alinhada ao Pretório Excelso, como demonstra o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TRÂNSITO EM JULGADO.

DESNECESSIDADE.

PRECEDENTES DO STF.

IMPOSTO ICMS.

NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. 1.

O julgamento de mérito, realizado sob a sistemática da repercussão geral, autoriza a aplicação imediata da tese fixada às causas que versem sobre o tema, sendo prescindível o trânsito em julgado do paradigma.

Precedentes do STF (RE 1007733 e RE 989413). 2.

Este Tribunal Regional Federal possuía jurisprudência no sentido de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual configura desembolso (despesa) e não receita.

E, em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral sobre o tema ora em análise, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 3.

Agravo de instrumento desprovido. (AI 0033527-79.2017.4.01.0000/MT, 8ª Turma, Rel.

Juíza Convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, julgado em 27/08/2018).

Esse o quadro, curvo-me a orientação jurisprudencial ora dominante para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Ante tais considerações, DEFIRO O PEDIDO DE PROVIMENTO LIMINAR, para determinar que a União exclua da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias efetuada pela empresa Impetrante, e que se abstenha de impor quaisquer atos de constrição administrativa à parte autora.

Nesse desiderato, venho, agora em sede de cognição exauriente, depois de acurada análise dos elementos probatórios trazidos aos autos e, após o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, ratificar o entendimento de que o ICMS não vem a compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

De maneira que, calcado nas provas colacionadas aos autos, como também adstrito ao entendimento jurisprudencial dominante, tenho que a concessão da ordem é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, I, CPC, para determinar seja excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, incidentes sobre a atividade empresarial praticada pela impetrante.

Como também determino a repetição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, respeitado marco de 15.03.2017, com juros a serem aplicados de acordo com o manual de cálculos da Justiça Federal.

Custas em ressarcimento.

Honorários incabíveis (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF