TRF1 - 1017365-69.2021.4.01.4100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 1ª Vara Federal Cível da SJRO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1017365-69.2021.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: LUBRIMAX DISTRIBUIDORA DE LUBRIFICANTES S.A.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: LETICIA MARY FERNANDES DO AMARAL - PR57342 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO e outros SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Lubrimax Distribuidora de Lubrificantes S/A (CNPJ nº 13.***.***/0001-57), contra ato perpetrado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Velho/RO, objetivando: a) a inexigibilidade da incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) subsidiariamente, o direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do custo do produto adquirido referente ao ICMS-ST repercutivo; c) a declaração do direito à compensação dos valores pagos a maior, respeitando-se o prazo prescricional.

Alega, em síntese, que: a) a Receita Federal vem exigindo a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) o ato é ilegal, pois de um lado veda crédito de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS-ST e de outro exige que integre a base de cálculo do PIS/COFINS; c) decisões do STF e STJ e legislação amparam sua pretensão.

Requer, liminarmente, em tutela de evidência, a suspensão da exigibilidade no que se refere à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Inicial instruída com procuração e outros documentos.

Intimada, a impetrante juntou aos autos o comprovante de recolhimento de custas (ID nº 841124072).

Pedido de liminar indeferido (ID nº 847642562).

Intimada, a União requereu ingresso no feito (ID nº 891984575).

Notificada, a autoridade impetrada apresentou informações (ID nº 907090584).

O Ministério Público Federal não se manifestou acerca do mérito (ID nº 903015575). É o relatório.

Decido.

O pedido liminar foi analisado e motivado nos seguintes termos (ID nº 847642562): "Contudo, o julgado no RE 574.706/PR, citado pela impetrante, não se aplica ao regime de substituição tributária do ICMS, não sendo cabível sua extensão ao ICMS-ST.

Por sua vez, o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, prevê que, para a concessão de liminar, é necessário o atendimento dos pressupostos da relevância do fundamento do pedido (fumus boni iuris) e o do risco da ineficácia da medida, se concedida ao final (periculum in mora).

Na espécie, também não verifico a presença dos sobreditos requisitos.

Quanto à matéria, embora não desconheça posicionamentos em sentido diverso, me filio à orientação da 2ª Turma do STJ, que persiste a afirmar, em seus precedentes, a impossibilidade de o ICMS-ST ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao fundamento de que, em síntese, jamais esteve aludida parcela formalmente incluída naquela base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Trata-se de mandado de segurança objetivando sejam afastados da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, os valores correspondentes ao ICMS-ST (ICMS-Substituição Tributária).

Na sentença, foi denegada a segurança.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - A jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído.

Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.885.048/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no REsp n. 1.417.857/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 28/9/2017.

III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1910679/RS, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 25/06/2021) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica.

Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2.

O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1885048/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020) Transcrevo, por oportuno, excerto da decisão proferida no REsp 1885048/RS: (...) O ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia.

Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão.

Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído.

Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto.

Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica.

Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal. (...) Quanto ao direito ao creditamento, também me filio à orientação da 2ª Turma do STJ, que entende que o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ.

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS.

CREDITAMENTO.

VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST).

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. (...) 3.

Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. (...) (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021).

Dessa forma, ausente a probabilidade do direito quanto ao pedido de não incidência de ICMS/ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como quanto ao creditamento, resultando prejudicada a análise do perigo da demora.

Na espécie, acolho os aludidos fundamentos.

Na espécie, o impetrante não é contribuinte de direito do ICMS-ST, não havendo que se falar em cumulatividade, o que inviabiliza a exclusão dos referidos valores da base de cálculo do PIS/COFINS.

Incabível, dessa forma, se aplicar a mesma razão de decidir do RE nº 574.706/PR, que trata do ICMS, visto que se trata de situações distintas.

Observo que o PIS e o COFINS são tributos diretos, exigíveis somente do contribuinte de direito, não havendo efetivamente espaço para destaque das contribuições da base de cálculo delas próprias.

Inexiste, na hipótese, portanto, violação à Constituição Federal, pois a incidência das contribuições PIS e COFINS sobre as receitas e faturamento foi prevista pela própria Constituição, além de se tratar de legítima opção do legislador.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2.

Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal.

Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016. (TRF4, AG 5023871-92.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/09/2018) Ante o exposto, denego a segurança e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Custas pela impetrante.

Honorários advocatícios descabíveis (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Oficie-se às autoridades coatoras e à pessoa jurídica interessada, dando ciência do inteiro teor desta sentença (art. 13 da Lei nº 12.016/2009).

Transitada em julgado a decisão, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Velho, data da assinatura eletrônica.

JUIZ ASSINANTE