TRF1 - 1023492-95.2021.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1023492-95.2021.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1023492-95.2021.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ROBERTO DE ACIOLI ROMA FILHO - PE54522-A RELATOR(A):MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1023492-95.2021.4.01.3300 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União (PFN) de sentença proferida em mandado de segurança na qual foi reconhecido o direito à exclusão dos valores referentes ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições sobre o Faturamento (COFINS) e para o Programa de Integração Social (PIS), assim como à compensação tributária.

Em suas razões, sustenta a Apelante que o valor do ISSQN deve integrar a base de cálculo das contribuições, nos termos das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, estando a matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP, em sede de recurso repetitivo, não sendo aplicável, ao caso, o precedente do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/SC.

Processado regularmente, os autos foram recebidos neste Tribunal. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1023492-95.2021.4.01.3300 VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): O recurso de apelação reúne os requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

A sentença proferida em mandado de segurança está submetida à remessa necessária por força do disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Prescrição: O prazo para o ajuizamento das ações relativas à repetição ou compensação de indébito é de cinco anos, nos termos da LC nº 118/2005, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 566.621/RS (Tema 4) (Tribunal Pleno, Rel.

Ministra Ellen Gracie, julgado em 04/08/2011, DJe de 11/10/2011).

Tendo sido a ação ajuizada após 09/06/2005, o prazo prescricional a ser aplicado é o quinquenal.

Mérito: O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o valor do ICMS não deve integrar a base de cálculo da COFINS, como se vê pelo seguinte precedente: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).

A Corte voltou a decidir, em sede de repercussão geral (Tema 69), que realmente o valor do ICMS não tem natureza de faturamento, ingressando na contabilidade do contribuinte, mas sem se incorporar ao seu patrimônio, não podendo ser incluído na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS (RE nº 574.706/SC, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017).

No caso dos autos, em que se pleiteia a exclusão do valor do ISS, o mesmo entendimento deve ser aplicado.

De fato, o ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços, estando seu valor incluído no respectivo preço, devendo, portanto, ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS pelos mesmos fundamentos constantes do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706.

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região se pacificou a esse respeito, como se vê pelo seguinte precedente, entre outros: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO.

IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 2.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 3.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 4.

No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 5.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente anteriores ao ajuizamento, porque o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, cujo pagamento, entretanto, deve ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição. 6.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 7.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8.

Apelação não provida.

Remessa oficial parcialmente provida. (AMS 1007494-03.2021.4.01.3813, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 17/08/2022) Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário, em sede de recurso especial representativo da controvérsia (RE 1.330.737-SP relator Min.

Og Fernandes, pub.

Em 14/04/2016).

Entretanto, como a matéria tem fundamento constitucional, e como ainda pende de decisão pelo Supremo Tribunal Federal (RE 592616 RG/RS – Tema 118), não é o caso de se alterar o entendimento até aqui adotado.

Em assim sendo, deve-se concluir pelo direito do contribuinte à exclusão dos valores referentes ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições sobre o Faturamento (COFINS) e para o Programa de Integração Social (PIS).

Compensação: Reconhecida a ocorrência de pagamento indevido, devem os valores ser considerados créditos em favor do contribuinte, podendo ser utilizados para compensação, na esfera administrativa, sendo vedada a restituição mediante precatório em sede de mandado de segurança.

Nos termos do art. 170-A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (STJ, REsp 1167039/DF, rel. ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe de 2/9/2010).

Estando a sentença em conformidade com esse entendimento, nego provimento à apelação e à remessa necessária.

Honorários advocatícios não são devidos na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Custas ex lege. É o voto.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1023492-95.2021.4.01.3300 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA Advogado do(a) APELADO: ROBERTO DE ACIOLI ROMA FILHO - PE54522-A EMENTA CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS).

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 118. 1.

Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 – Tema 4). 2.

O Imposto sobre Serviços (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e compõe o seu preço, o que autoriza a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706).

Afastamento do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recursos repetitivos, em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 118). 3.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial.

Precedentes. 4.

Apelação e remessa necessária a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Oitava Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 10 de abril de 2023.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região Brasília/DF, 14 de março de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

APELADO: SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, SALVADOR SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, Advogado do(a) APELADO: ROBERTO DE ACIOLI ROMA FILHO - PE54522-A .

O processo nº 1023492-95.2021.4.01.3300 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 10/04/2023 Horário: 14:00 Local: Sede 1, Sala 2, sobreloja, Presencial / Híbrida - R.

Presi. 16/2022.

Pedidos de Sustentação Oral: encaminhar para [email protected], até às 17h do último dia útil que antecede a data da Sessão de Julgamento, informando numero do processo, nome do Relator, nome/OAB e e-mail do advogado.