TRF1 - 1008269-57.2020.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1008269-57.2020.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: SANDRA REGINA CASTILO MARTINS REPRESENTANTES POLO ATIVO: DAVI IVA MARTINS DA SILVA - RS50.870 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros DECISÃO Tratam-se de embargos de declaração opostos pela parte autora Sandra Regina Castilo Martins, nos quais alegou que a sentença id. 1513457954 contêm omissões a serem supridas, consistentes na definição da percepção do adicional de insalubridade com base no vencimento efetivo (Leis Federais nºs 8.112/1990, art. 102; e 8.270/1991) – pedido constante do item “b.4”; e reflexos sobre férias, décimo terceiro salário, inclusive, períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício – pedido constante do item “b.5”, ressalvadas as parcelas prescritas, ambos da petição inicial.

Consta dos autos recursos de apelação dos réus Estado do Amapá (petição id. 1538164847) e União (petição id. 1592376854).

Intimados sobre os embargos de declaração opostos, apenas a ré União manifestou-se em contrarrazões, conforme petição id. 1539856355, aduzindo a impossibilidade de rediscussão de matéria já apreciação nos autos, requerendo sua rejeição. É o que importa relatar.

Decido Os embargos de declaração são recurso de integração, que se destinam a suprir omissão, aclarar obscuridade, eliminar contradição, ou corrigir erro material de qualquer decisão, conforme se verifica da norma disposta no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Com efeito, acerca das supostas omissões quanto à definição da base de cálculo do adicional de insalubridade e eventuais reflexos sobre férias, décimo terceiro salário e afastamentos considerados como de efetivo exercício, impõe considerar que o art. 68 da Lei Federal nº 8.112/1990 é expresso ao determinar que “Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”.

Referido dispositivo, - a um só tempo, - já estabelece a base de cálculo do referido adicional e também restringe sua percepção por aqueles servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, preceito que, seguramente, não alberga o cálculo de férias, tampouco os afastamentos enumerados no art. 102 da Lei Federal 8.270/1990, Nesse sentido, inclusive, consta da fundamentação da sentença guerreada o seguinte enxerto: “Como se verifica dos dispositivos supratranscritos, o adicional de insalubridade é devido ao servidor público cuja atividade tenha como característica a exposição habitual ou permanente a agentes insalubres, tóxicos ou risco de vida, devendo ser observado que, ultimadas as condições ou riscos que ensejaram o pagamento do adicional, deve logicamente cessar o seu pagamento”.

Ainda sobre reflexo do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, decorre do próprio texto do inciso VIII do art. 7º da Constituição Federal que o “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”.

Portanto, verifica-se que o pedido formulado nos embargos não busca suprir omissões, de vez que tais questionamentos encontram resposta em disposição expressa da Constituição Federal e/ou da legislação infraconstitucional de regência, de modo que absolutamente incabível o provimento dos embargos.

ISSO POSTO CONHEÇO dos embargos, - tão somente para o fim de AGREGAR FUNDAMENTOS, - e LHES NEGO PROVIMENTO.

Manifeste-se a parte autora, querendo, no prazo legal, em contrarrazões aos apelos constantes das petições id. 1538164847 (Estado do Amapá) e 1592376854 (União).

Com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região para regular processo e julgamento.

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (Assinado Eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1008269-57.2020.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: SANDRA REGINA CASTILO MARTINS REPRESENTANTES POLO ATIVO: DAVI IVA MARTINS DA SILVA - RS50.870 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros SENTENÇA - TIPO A SANDRA REGINA CASTILO MARTINS, por advogado regularmente habilitado, ajuizou AÇÃO SOB PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO em face do ESTADO DO AMAPÁ, objetivando a declaração do direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo (20%), ou, alternativamente, em grau médio (10%), bem como a condenação do réu para incorporar nos seus vencimentos referido adicional no grau em que for concedido, com o pagamento do valor retroativo desde a data em que se tornaram devidos, respeitada a prescrição quinquenal.

Esclareceu que é servidora pública federal, integrante do quadro do ex-território federal do Amapá, atualmente cedida para o Estado do Amapá e que ocupa o cargo de auxiliar de enfermagem, lotada no ambulatório do Hospital de Clínicas Doutor Alberto Lima - HCAL.

Afirmou, ainda, que desenvolve suas atividades mediante a exposição a agentes nocivos à saúde, razão pela qual aduziu ter direito ao adicional de insalubridade, e no percentual máximo de 20%, alternativamente, em grau médio de 10%.

Requereu a gratuidade de justiça.

Instruiu a petição inicial com os documentos tendentes à comprovação do quanto alegado.

A demanda, inicialmente, foi protocolizada perante a 2ª Vara Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá/Amapá, tombada sob o nº 0012384-46.2014.8.03.0001.

O pedido de gratuidade foi deferido pelo despacho id. 368139860 – pág. 1, oportunidade que se determinou a citação da parte ré.

Regular e validamente citado, o Estado do Amapá apresentou a contestação id. 368133898, suscitando como preliminares falta de interesse de agir, pois não houve requerimento administrativo e nem há regulamentação dos adicionais na legislação, e ilegitimidade passiva do Estado, eis que a parte autora é servidora pública federal e recebe seus proventos da União.

No mérito, aduziu falta de amparo legal para a fixação de adicional de insalubridade, ao argumento de que não existe legislação específica que regulamente o direito buscado pela autora, não podendo o Poder Judiciário exercer a função típica de legislar, sob pena de afronta aos princípios da separação dos poderes.

Requereu a improcedência da ação, com a imposição do ônus da sucumbência.

Juntou documentos.

Pela decisão. id 368118949, a Justiça Estadual declinou a competência para processar e julgar o feito em favor da Justiça Federal, ante o manifestado interesse da União no feito.

Tendo o feito sido remetido para a 5° Vara Federal desta Seção Judiciária, pela decisão id. 376544921 a incompetência absoluta do Juizado Especial Federal para processar e julgar o feito foi declara, declinando-se a competência em favor de uma das Varas Cíveis de competência comum desta Seção Judiciária.

Pelo despacho id. 437953859, foram recebidos os autos provenientes da Justiça Estadual - 2° Vara Cível e de Fazenda Pública de Macapá, ante o interesse da União no feito, ratificando-se os atos então praticados, deferindo-se a gratuidade de justiça e se determinando a citação da União para, querendo, apresentar defesa.

Regular e validamente citada, a União apresentou a contestação id. 546818444, suscitando preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto, sendo a Autora cedida ao Estado do Amapá, não tem responsabilidade de arcar com os custos de serviço exercido em exclusivo proveito do Estado do Amapá.

No mérito, afirmou que somente será responsável pelo pagamento de adicional de insalubridade ao servidor de território extinto quando o labor sob condições especiais for inerente às atribuições do cargo, ressaltando que “Muito embora o cargo da autora seja de auxiliar de enfermagem, tem-se que a atribuição do seu cargo NÃO se amolda SOMENTE em local insalubre. É perfeitamente cabível e corriqueiro que profissionais de auxiliar de enfermagem trabalhem em ambiente que NÃO lhe garantam ou que necessitem do pagamento do adicional de insalubridade”.

Acaso superados esses argumentos, registrou que “o adicional de insalubridade será devido aos servidores que trabalhem em ambientes insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, desde que submetidos a estas condições habitualmente”.

Afirmou que somente após a constatação pericial é que se pode falar em direito de pagamento caso a União seja condenada, e não pode ser aceito pagamentos anteriores à constatação.

A União requereu que “sejam os pedidos julgados totalmente improcedentes, com a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios”.

Juntou documentos.

Intimada à réplica, a Autora manifestou em petição id. 587968873, aduzindo que trabalha no ambulatório do HCAL, no cargo de auxiliar de enfermagem, revelando-se inerente ao cargo a percepção do adicional de insalubridade, cujo pagamento, nos precisos termos do Convênio firmado entre União e Estado do Amapá, compete à primeira.

Disse também que a União, ao manifestar interesse no feito (petição id. 368145389), admitiu como compatível o local de trabalho da Autora às suas atribuições, tal qual se verifica, ademais, pelo teor do Parecer da Câmara Técnica nº 07/2014/CTN/COFEN.

Requereu, por fim, a utilização de prova empresta elaborada pelo Médico do Trabalho Walter Raick Maués no ano de 2015, considerando o mesmo local de trabalho da Autora (ambulatório do HCAL) e mesmo cargo efetivo (auxiliar de enfermagem).

Anexou o laudo médico id. 587968879.

Intimados os réus para se manifestarem nos termos do art. 10 do CPC, a União (petição id. 881966583) informou que não houve alteração do quadro fático da demanda e a Autora não trouxe novos elementos probatórios, ao passo que o Estado do Amapá (petição id. 917741672) aduziu que o laudo médico apresentado pela Autora encontra-se defasado, eis que datado de 2015, impugnando, ademais o pedido de prova emprestada formulado em sede de réplica. É o que importa relatar.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO II.I – Preliminares Não há falar em falta de interesse de agir em virtude da ausência de requerimento administrativo sobre o adicional de insalubridade, porquanto, consoante dispõe o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988, nosso ordemento jurídico consagrou o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, mediante o qual “a lei não excluíra a apreciação da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Rejeito a preliminar.

Sobre as preliminares de ilegitimidade passiva suscitada por ambos os réus, controvertendo sobre se o adicional de insalubridade, acaso ao final devido, seria de responsabilidade da União (inerente ao cargo) ou do Estado do Amapá (decorrente da lotação), impõe considerar que essa matéria está intrínseca e inseparavelmente ligada ao mérito, razão porque remeto sua apreciação quando de sua análise.

III.

II – Mérito Tem -se que o adicional de insalubridade para os servidores públicos civis federais encontra-se previsto nos artigos 68 a 72 da Lei Federal nº 8.112/1990, que assim dispõe in verbis: “Art. 68.

Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. §1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. §2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69.

Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único.

A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70.

Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Art. 71.

O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

Art. 72.

Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.

Parágrafo único.

Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses”.

Como se verifica dos dispositivos supratranscritos, o adicional de insalubridade é devido ao servidor público cuja atividade tenha como característica a exposição habitual ou permanente a agentes insalubres, tóxicos ou risco de vida, devendo ser observado que, ultimadas as condições ou riscos que ensejaram o pagamento do adicional, deve logicamente cessar o seu pagamento.

A Lei Federal nº 8.270/1991, a seu turno, estabeleceu em seu art. 12 os percentuais devidos para cada grau de insalubridade: “Art. 12.

Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade. § 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento) § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento. § 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo. § 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos. § 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos” (destacamos).

DA PROVA EMPRESTADA Em matéria de admissibilidade da prova emprestada, dispõe o art. 372 do Código de Processo Civil que “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.

Cuida-se de medida a ser adotada como forma de economia processual e por conferir maior celeridade à marcha processual, a qual somente produz efeitos se for juntada aos autos do processo destinatário e se passar pelo crivo do contraditório.

Com efeito, tendo sido formulado o requerimento de prova emprestada em fase de réplica e tendo os réus União e Estado do Amapá expressamente se manifestado a respeito, tenho por bem admiti-la, primando pela economia e celeridade processual e também considerando que, tendo a presente demanda sido originalmente ajuizada perante a Justiça do Estado do Amapá em janeiro de 2014, certamente que a produção de prova pericial nesta data, - além de desnecessária, - acarretará danos de ordem material à parte autora, na medida em que eventual reconhecimento do direito à percepção do adicional de insalubridade incide a contar da elaboração do laudo, consoante iterativa jurisprudência sedimentada no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, o Laudo id. 587968879, subscrito pelo Médico do Trabalho Walter Raick Maués, tendo como interessada a também servidora pública federal MARIA JOSÉ MENDES ARAÚJO, ocupante do cargo público efetivo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM, - aqui utilizado como prova emprestada, - foi produzido tendo por objeto o local de trabalho denominado AMBULATÓRIO DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DOUTOR ALBERTO LIMA – HCAL, servindo de prova técnica idônea para embasar os fundamentos de sentença de mérito condenatória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá/Amapá, mantida em grau de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amapá.

Referida prova, produzida no ano de 2015, longe está de ser considerada “defasada”, como sustenta e pretende fazer crer o réu Estado do Amapá, na medida em que é contemporânea à propositura da presente demanda, a qual foi originalmente proposta perante a 2ª Vara Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá/Amapá no ano de 2014, objeto que foi do processo nº 0044604-34.2013.8.03.0001, com declínio de competência para este Juízo.

No laudo supra, o perito descreve minunciosamente o local de trabalho e as atividades desenvolvidas no setor de ambulatório de clínicas do Hospital de Clínicas Alberto Lima (HCAL), além de avaliar os agentes ambientais, equipamentos de proteção individual e coletivos.

Ao final, conclui que as atividades desenvolvidas pela pericianda, - ocupante do mesmo cargo da Autora (AUXILIAR DE ENFERMAGEM), - é de grau médio, conforme transcrição de sua conclusão: “Baseado nas observações das atividades da autora, associado às informações obtidas na vistoria, e informações prestadas por seus paradigmas, este profissional conclui, que a autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio de acordo com a NR-15 e anexo 14 (agentes biológicos)”.

Assim, diante do que foi concluído na perícia técnica, a Autora se desincumbiu satisfatoriamente do ônus probandi, na medida que logrou êxito em comprovar que se encontra em contato constante e permanente com pacientes e agentes biológicos e físicos, o que lhe garante o recebimento do adicional no grau médio.

Referido adicional será devido desde a data da confecção do laudo, o qual evidenciou as condições insalubres a que se submete a Autora, no percentual de 10% (dez por cento).

Quanto aos reflexos, por se tratar de verba decorrente de atividade exercida de forma excepcional e transitória, não se justifica que reflita sobre outras parcelas remuneratórias, como o terço de férias, décimo terceiro e descanso semanal remunerado, que se apuram proporcionalmente aos meses trabalhados durante o ano.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO ADICIONAL Pelos termos do Convênio firmado entre União e Estado do Amapá no dia 20 de junho de 2016, em sua Cláusula Segunda, ficou estabelecido que, dentre outras obrigações, compete ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MP, quando aos servidores púbicos federais civis: “CLÁUSULA SEGUNDA – DAS OBRIGAÇÕES DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO – MP QUANTO AOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS CIVIS: Ao MF compete, observado o disposto na legislação pertinente e, em especial na Lei nº 8.112/90 e alterações posteriores, decidir expedientes e processos versando sobre os seguintes assuntos: (...) l – concessão de licenças, afastamentos, férias, gratificações, indenizações, demais auxílios e adicionais, incluindo-se, neste último caso, aqueles relativos à Insalubridade, periculosidade, noturno e atividades penosas, quando o labor sob condições especiais for inerente às atribuições do cargo;”.

Em tal sentido, Cláusula Segunda, item 2.1, alínea l e Cláusula Terceira, item 3.1, alíneas g e h de tal Convênio - id 546825398.

Tal convênio deixa claro que a responsabilidade decorre de casos em que a atividade insalubre se dá por ordem do Estado; no caso, ela é inerente à natureza do cargo de auxiliar de enfermagem.

Decorre que cabe ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP) decidir sobre o adicional de insalubridade, quando o fato gerador do adicional decorra de exigência própria do cargo, amparada em legislação específica, tal qual se está a verificar na presente demanda, cabendo-lhe, pois, o correspondente pagamento, daí porque, inclusive, a União manifestou interesse no feito (petição id. 368145389), ocasionando o deslocamento para a Justiça Federal, remanescendo, por isso, sua legitimidade para figurar no polo passivo e ser responsabilizada pelo pagamento da verba indenizatória pleiteada.

III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na exordial para declarar que a Autora desenvolve suas atividades em ambiente insalubre e tem direito de receber o benefício em grau médio (10%) a contar do laudo pericial, valores que deverão custeados exclusivamente pela União e serem atualizados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Havendo sucumbência em parcela mínima dos pedidos (improcedência em relação ao Estado do Amapá), condeno a ré União, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, I, do Código de Processo Civil, ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% sobre o valor atualizado da condenação.

Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 3º, I, do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal