TRF1 - 0027301-09.2018.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 11ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJDF SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 0027301-09.2018.4.01.3400 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) POLO ATIVO: EVERCINO CARVALHO VELOSO e outros POLO PASSIVO:CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF SENTENÇA TEÓFILO PERAL FILHO, assistido pela Defensoria Pública da União – DPU, opôs embargos à execução por título extrajudicial n. 0032383-65.2011.4.01.3400 movido pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF.

Alega nulidade de citação por edital, pois teria sido deferida antes do exaurimento das tentativas de sua localização pessoal do devedor.

Pede a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica firmada.

Alega cumulação indevida do índice da comissão de permanência com de correção monetária, taxa de rentabilidade, juros de mora, multa moratória ou quaisquer outros tipos de encargos moratórios.

A embargada apresentou impugnação (id 348786469), na qual sustenta a inocorrência de nulidade de citação, porquanto os próprios executados informaram endereços incorretos.

Defende a inaplicabilidade do CDC à relação firmada, bem como a inexistência de abusividade das cláusulas contratuais.

Réplica não apresentada.

Instadas a especificarem provas, a embargante requereu a produção de prova pericial. É o relatório.

DECIDO.

Do pedido de produção de prova pericial Conforme disposto no art. 139, II e 370, parágrafo único, do CPC, o juiz deve velar pela rápida solução dos litígios, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, que em nada poderão contribuir para a elucidação das questões jurídicas.

No caso, a embargante requereu a produção de prova pericial contábil (id 348786476).

Discute-se nesta ação se houve excesso de execução, em face de cumulação de comissão de permanência com taxa de rentabilidade.

A controvérsia acerca da legalidade da cobrança de comissão de permanência acrescida da taxa de rentabilidade de 10% ao mês constitui matéria de direito e não demanda prova pericial.

Com efeito, o contrato celebrado entre as partes previu claramente em sua cláusula décima a cobrança de comissão de permanência 'cuja taxa mensal será obtida pela composição da taxa do CDI - Certificado de Depósito Interfinanceiro, verificados no período do inadimplemento, e da taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês acrescido de juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês ou fração’.

Nesse sentido, indefiro o pedido de prova pericial contábil e passo, de imediato, à análise das preliminares pendentes e ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Da validade da citação por edital Não vislumbro nulidade na citação por edital, tendo em vista que o Oficial de Justiça se dirigiu primeiro aos endereços da parte executada, não as tendo encontrado no local informado (id 348786459; 348786459).

Como foram cumpridas essas diligências, afasto alegação de nulidade, a teor do recurso repetitivo de n. 1.103.050/BA, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, que diz: Segundo o art. 8º da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça.

Precedentes de ambas as Turmas do STJ. (REsp 1103050/BA, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009).

Entendo desnecessária a prévia citação por correio para que o Oficial de Justiça se dirija ao local, porquanto a citação através do Oficial é a forma mais cautelosa e efetiva de se buscar a parte executada.

Assim, sendo atestada por um servidor federal que goza de fé pública a não localização da parte no domicílio, é de se proceder à sua citação ficta.

Cabe ainda dizer que, se o edital de citação contiver os dados suficientes à identificação do processo, permitindo que a parte tenha ciência da dívida, consiste em mera irregularidade a ausência de algum dado secundário do processo administrativo.

Além disso, para se evitar a ausência de defesa, houve a designação da Curadoria.

Em suma, não existem vícios quanto à citação.

Código de Defesa do Consumidor – CDC É incontroverso o entendimento de que Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 297 do STJ).

Contudo, esse entendimento não implica o afastamento das regras contratuais celebradas, pois não tem fundamento jurídico para impor a modificação substancial de tais cláusulas, uma vez que o contrato constitui ato jurídico perfeito (CF, artigo 5º, XXXVI), salvo nas hipóteses de demonstração inequívoca de desequilíbrio contratual, o que não é o caso dos autos.

Na esteira desse entendimento colho o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM RECURSOS DO FAT.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

TARIFA PARA ABERTURA DE CRÉDITO.

LEGITIMIDADE.

PREVISÃO CONTRATUAL.

ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA.

JUROS REMUNERATÓRIOS.

LIMITAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é aplicável aos contratos de financiamento bancários.

A todo modo, a aplicação das normas consumeristas não tem fundamento jurídico para impor a modificação substancial das cláusulas contratuais, uma vez que o contrato constitui ato jurídico perfeito (CF, artigo 5º, XXXVI).

Precedentes. 2.

O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que mesmo sendo aplicáveis as regras do CDC aos contratos bancários (Súmula 297 do STJ) e ainda que se trate de contrato de adesão, não induz à inversão automática do ônus da prova.

Tal medida que se insere no contexto de facilitação da defesa do consumidor em juízo, depende da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, a ser verificada no caso concreto. (STJ: 4ª Turma, REsp 1.246.622/RS, Rel.

Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, unânime, DJe de 16.11.2011; AgRg no REsp 747.555/RS, Rel.

Ministro JORGE SCARTEZZINI, unânime, DJU de 20.11.2006) 3.

A tarifa de abertura de crédito (TAC) por não estar encartada nas vedações previstas na legislação regente (Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN), e ostentar natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratada, consubstancia cobrança legítima, sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser considerada ilegal e abusiva, o que não ocorreu no caso presente.

Ademais, consoante averiguado pelo Juízo de origem, essa taxa está prevista no contrato, incluindo-se nos acessórios que compõem o encargo mensal. (STJ: 4ª Turma, REsp 1.246.622/RS, Rel.

Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, unânime, DJe de 16.11.2011; 4ª Turma, AgRg no REsp 747.555/RS, Rel.

Ministro JORGE SCARTEZZINI, unânime, DJU de 20.11.2006; e TRF1, Quinta Turma, AC 2004.38.00.024949-6/MG, Rel.

Juiz Fed.

Conv.

Marcelo Velasco Nascimento Albernaz,, Decisão de 7/8/06, DJ de 11/9/06, p. 154). 4.

No período de adimplemento, a dívida proveniente de contrato bancário de abertura de crédito rotativo deve sofrer a incidência dos juros remuneratórios nele previstos, que não estão limitados à taxa de 12% ao ano, nem mesmo no período anterior à EC 40/2003, pois não era auto-aplicável o revogado § 3º, do art. 192, da CF (Súmula 648 do STF).

Entendimento conforme o acórdão da 2ª Seção do STJ no Recurso Especial 1.061.530-RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado segundo o rito do art. 543-C, do CPC.

Precedentes do STJ e deste Tribunal: AgRg no REsp 947.474/RS, Rel.ª Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/09/2007, DJ de 08/10/2007, p. 281; AgRg no REsp 862.665/MS, Rel.

Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 18/09/2007, DJ de 01/10./007, p. 284 e AC 0006776-83.2003.4.01.3900 / PA, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.200 de 30/09/2013. 5.

Apelação a que se nega provimento. (AC 0001427-51.2012.4.01.3814, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 06/04/2016 PAG.) Da Comissão de Permanência e encargos A comissão de permanência é um encargo que incide após a configuração da mora.

Dessa forma, conforme tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a comissão de permanência tem natureza semelhante à correção monetária, daí não pode ser utilizada simultaneamente com aquela.

Por outro lado, incide à espécie a Súmula 30 desse mesmo STJ, que estabelece: “a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”.

Cabe aqui, por sua lucidez, transcrever trecho do voto do senhor Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no Resp nº 246762/MS, julgado em 10.05.2000, 3ª Turma, sobre a função da comissão de permanência, litteris: “Cumpre ter-se em conta que a comissão de permanência foi instituída quando inexistia previsão legal de correção monetária.

Visava a compensar a desvalorização da moeda e também remunerar o banco mutuante.

Sobrevindo a Lei nº 6.899/81, a primeira função do acessório em exame deixou de justificar-se, não se podendo admitir que se cumulasse com a correção monetária, então instituída.

Por outro lado, a própria Resolução nº 1.129/86, do banco Central do Brasil, no item I, estabelece que a comissão de permanência será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia de pagamento.

Não há aí potestividade, já que taxas de mercado não são fixadas pelo credor, mas, sim, definidas pelo próprio mercado ante as oscilações econômico-financeiras, estas fiscalizadas pelo Governo que, como só acontece, intervém para sanar distorções indesejáveis.

Afastada a potestividade na adoção de taxas de mercado para o cálculo da comissão de permanência, deve-se observar, ainda, que não há vedação legal para que esta, nos mútuos bancários comuns regidos por normas gerais, seja utilizada como meio de atualizar o débito, em substituição dos índices oficiais tradicionais.

Basta que o contrato a preveja.

Assim, legal é a comissão de permanência com base nas taxas de mercado, desde que não cumulada com a correção monetária(...)” Sendo assim, a comissão de permanência em si não é encargo ilegal, não podendo, entretanto, ser cumulada com a cobrança de qualquer indexador a pretexto de corrigir monetariamente o débito.

A teor da Súmula 472/STJ a comissão de permanência também não pode ser acumulada com juros remuneratórios, moratórios e multa contratual.

No que tange à taxa de rentabilidade, sua vedação à cumulatividade com a comissão de permanência é devida ao fato de o CDI compreender a rentabilidade do capital, o que afasta a cobrança cumulativa de tal taxa com qualquer outra.

Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

CONTRATO BANCÁRIO.

PROVA PERICIAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.

POSSIBILIDADE.

PREVISÃO CONTRATUAL.

EXIGÊNCIA.

I - Deve ser conhecido o agravo retido, a teor do art. 523 do Código de Processo Civil, interposto de decisão que indeferiu a produção de prova pericial, diante do pleito de sua apreciação.

II - Ainda que a ausência da prova pericial não impeça a análise, pelo Poder Judiciário, da legalidade das questões aduzidas no recurso, que estão ligadas à formação do contrato, evidente se torna a necessidade de elaboração de laudo pericial, para que se apure a existência de capitalização mensal de juros, diante da ausência de previsão contratual, bem como a existência de outros encargos sendo cobrados juntamente com a taxa de CDI, a título de comissão de permanência.

III - A comissão de permanência é plenamente aceita para a fase de inadimplemento contratual, a teor do Enunciado n. 294 da Súmula do e.

STJ, que prediz: "Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato." (Súmula 294, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004, p. 148).

IV - Consoante se extrai das Súmulas 30, 294, 296 e 472, do STJ, a comissão de permanência deve observar a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa de juros contratada para o período da normalidade e não pode ser cumulada com encargos remuneratórios ou moratórios.

V - No julgamento do REsp 1255573/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "A comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios (enunciados Súmulas 30, 294 e 472 do STJ)." Desse modo, é vedada a cumulação do Certificado de Depósito Interbancário - CDI com a taxa de rentabilidade na composição da Comissão de Permanência.

VII - Agravo retido da parte requerida/embargante a que se dá provimento.

Sentença anulada, para retorno dos autos à origem e elaboração do laudo pericial.

Prejudicada a apelação. (AC 0009033-40.2010.4.01.3802 / MG, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Rel.Conv.

JUÍZA FEDERAL HIND GHASSAN KAYATH (CONV.), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.1140 de 06/10/2015) – grifei No caso dos autos, a cláusula décima (id 348786457 - p. 26) assim dispõe: “O inadimplemento das obrigações assumidas neste instrumento sujeitará o débito, apurado na forma deste contrato, à comissão de permanência calculada com base na composição dos custos financeiros de captação em Certificado de Depósito Interfinanceiros – CDI, verificados no período do inadimplemento, e da taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês acrescido de juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês ou fração”.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, para determinar a revisão do contrato, com o recálculo da comissão de permanência, excluindo-se a taxa de rentabilidade e quaisquer outros encargos moratórios, e JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento no inciso I do artigo 487 do Novo Código de Processo Civil.

Verifica-se que a embargante obteve o reconhecimento de excesso de execução no que tange à taxa de rentabilidade e encargos moratórios.

Considerando que os honorários de sucumbência não podem ser objeto de compensação (novo CPC, art. 85, §14), condeno a CEF a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito que for identificado como excesso de execução.

Sem custas, nos termos do artigo 7º da Lei n. 9.289/96.

Traslade-se cópia da sentença para os autos da execução.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Brasília/DF.

JUIZ(A) FEDERAL DA 11ª VARA/DF (ASSINATURA DIGITAL)