TRF1 - 0001283-61.2018.4.01.4301

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0001283-61.2018.4.01.4301 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001283-61.2018.4.01.4301 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MARCIA CRISTINA APARECIDA TADEU NUNES DE FIGUEREDO - TO1319-A POLO PASSIVO:CLAUMIR BARBOSA DA SILVA e outros RELATOR(A):NEY DE BARROS BELLO FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0001283-61.2018.4.01.4301 Processo referência: 0001283-61.2018.4.01.4301 RELATÓRIO O EXMO.

SR DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO (Relator): Cuida-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo réu Fábio Fonseca Oliveira contra sentença prolatada pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Araguaína/TO, que absolveu Claumir Barbosa da Silva da imputação de prática dos crimes previstos no artigo 157, § 3º, c/c art. 14, II, e art. 163, parágrafo único, II e III, todos do Código Penal; e condenou o réu apelante às penas de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

A denúncia, conforme resumida na sentença, dispôs que: No dia 09/11/2016, por volta das 02h00, na agência dos Correios do Município de Goiatins/TO, os denunciados teriam subtraído a quantia de R$ 76.121,28 (setenta e seis mil, cento e vinte e um reais e vinte e oito centavos), bem como 10 (dez) "telesenas", no valor de R$ 80,00 (oitenta reais).

Nesta ocasião, teriam sido danificados produtos e serviços postais, no importe estimado de R$ 9.007,95 (nove mil e sete reais e noventa e cinco centavos), além da destruição e inutilização parcial do prédio e mobília em que funcionava a unidade de serviços postais daquela cidade.

Assevera que os denunciados, ainda, teriam efetuado inúmeros disparos com fuzis calibre 5.56, direcionados à residência do delegado da polícia civil do Município de Goiatins/TO, bem como à casa do comandante da polícia militar e do batalhão da PM da cidade, atingindo, por conseguinte, um guarda de um hotel localizado nas proximidades da agência dos Correios (Hotel Indígena), assumindo-se, desse modo, o risco de resultar em morte daquele indivíduo e demais autoridades públicas, o que não teria ocorrido por circunstâncias alheias às vontades dos acusados.

Relata que o denunciado Fábio Fonseca Oliveira, após os crimes, teria sido encontrado na posse de 02 (duas) armas de fogo, do tipo espingardas de uso permitido, sem autorização e em desacordo, com a legislação.

Em razões recursais, o Ministério Público Federal insurge-se contra a absolvição do réu Claumir Barbosa da Silva quanto à imputação da prática dos crimes do art. 157, § 3º, c/c art. 14, II, e art. 163, parágrafo único, II e III, todos do Código Penal.

Para tanto, argumenta que, ao contrário do consignado na sentença, não existe ilicitude na prova colhida a partir dos dados armazenados no aparelho celular do réu Claumir Barbosa, uma vez que o armazenamento de dados não se confunde com a “comunicação telefônica” constitucionalmente protegida.

Sobre o contexto probatório, aduz, também, que, embora a prova testemunhal não tenha sido ratificada em juízo, pode fundamentar uma condenação penal quando corroborada por outros elementos de provas, como no caso.

Nessas condições, sustenta que as provas devem ser consideradas para fins de subsidiar a condenação penal do réu.

Requer o provimento do recurso para condenar o réu Claumir Barbosa da Silva nas penas do art. 157, § 3º, c/c art. 14 e art. 163, parágrafo único, II e III, todos do Código Penal.

O réu Fábio Fonseca também interpôs recurso de apelação.

Requer, tão-somente, seja o Ministério Público Federal intimado para propor a suspensão condicional do processo, ao fundamento de que a pena mínima cominada ao crime do art. 12 da Lei n. 10.826/03, a que fora condenado, não supera 1 (um) ano e, ainda, encontra amparo na Súmula n. 337 do STJ.

Com as contrarrazões dos acusados e do Ministério Público Federal, subiram os autos a este Tribunal.

Nesta instância, o Parquet Federal opina pelo não provimento dos recursos. É o relatório.

Encaminhe-se à eminente Revisora em 01/03/2023 .

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417)0001283-61.2018.4.01.4301 Processo referência: 0001283-61.2018.4.01.4301 VOTO O EXMO.

SR DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO (Relator): Como relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo réu Fábio Fonseca Oliveira contra sentença prolatada pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Araguaína/TO, que absolveu o acusado Claumir Barbosa da Silva da imputação da prática dos crimes previstos no artigo 157, § 3º, c/c art. 14, II, e art. 163, parágrafo único, II e III, todos do Código Penal; e condenou o réu apelante às penas de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Recurso do réu Fábio Fonseca Oliveira A pretensão recursal da defesa não merece guarida.

De fato, o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é punido com pena mínima de 01 (um) ano de detenção, conforme previsão do art. 89 da Lei n. 9.099/95: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Contudo, na hipótese, é incabível a aplicação do referido benefício uma vez que o réu responde a 3 (três) outras ações penais, além desta, o que implica em óbice à suspensão condicional do processo.

Quanto à incidência da Súmula do art. 337 do STJ, no sentido de que “é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”, registro que a suspensão condicional do processo tem natureza jurídica tipicamente transacional e não constitui direito subjetivo do réu.

Ou seja, a Súmula n. 337 do STJ não vincula o Ministério Público à obrigatoriedade de oferecer o sursis processual, mas apenas refere-se à possibilidade do seu oferecimento.

Demais, a suspensão condicional do processo é tema que deve ser suscitado na primeira oportunidade que couber ao interessado manifestar-se no processo, sob pena de preclusão.

No caso, não houve qualquer manifestação da defesa do réu nesse sentido no curso do processo.

Assim, afigura-se inviável, em sede de apelação criminal, após proferida sentença condenatória, a conversão do julgamento em diligência para a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099/95, em face da preclusão da questão, porquanto já ultrapassado o momento processual próprio.

Nesse sentido: PENAL.

PROCESSO PENAL.

CONTRABANDO.

CIGARROS DE ORIGEM ESTRANGEIRA.

ART. 334, § 1º, C, DO CP.

REJEITADA PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PROPOSTA PELO PARQUET FEDERAL DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

PRECLUSÃO.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL.

CORPO DE DELITO.

PRESCINDIBILIDADE.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

DOSIMETRIA.

AJUSTES.

REDUÇÃO DA PENA.

CONDENAÇÃO MANTIDA. 1.

Afigura-se inviável, em sede de apelação criminal, após proferida sentença condenatória, a conversão do julgamento em diligência para a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099/95, em face da preclusão da questão, porque já ultrapassado o momento processual próprio. 2.

Não se aplica o princípio da insignificância ao crime de contrabando de cigarros, vez que o bem jurídico tutelado pela norma penal transcende o aspecto meramente patrimonial, pois busca resguardar a saúde pública, a economia e a indústria nacional, a segurança pública e a coletividade como um todo. 3.

O crime previsto no artigo 334 do Código Penal consuma-se com a simples entrada ou saída do produto proibido.

Comprovado nos autos que os maços de cigarros possuem origem estrangeira, caracterizado está o crime de contrabando, pois são proibidos no Brasil. 4.

Autoria e materialidade delitivas suficientemente demonstradas nos autos. 5.

O laudo pericial é prescindível para a comprovação da materialidade do crime de contrabando quando existem outros elementos de provas que permitam inferir a origem estrangeira das mercadorias, sobretudo os documentos elaborados por agentes fazendários, capacitados para a identificação e avaliação de produtos irregularmente importados.

Precedentes do STJ. 6.

Dosimetria ajustada.

As consequências do crime, no caso, não servem para exasperar a pena-base por ser elemento inerente ao tipo penal.

Aplicação da atenuante da confissão espontânea, vez que usada para condenar o réu. 7.

Apelação a que se dá parcial provimento, apenas para reduzir a pena fixada na sentença. (ACR 0002302-44.2013.4.01.3601, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 24/11/2020 PAG.) Rejeitada a pretensão recursal do réu.

Apelação do Ministério Público Federal O MPF insurge-se contra a absolvição do réu Claumir Barbosa da Silva quanto à imputação da prática dos crimes do art. 157, § 3º, c/c art. 14, II, e art. 163, parágrafo único, II e III, todos do Código Penal.

O delito de roubo está tipificado no art. 157 do CP, que dispõe: Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; (...) § 3º Se da violência resulta: I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.

A conduta típica em questão caracteriza-se pela subtração de bem móvel mediante grave ameaça ou violência contra pessoa, bem como através da redução da possibilidade de resistência daquela, realizada por qualquer meio.

O delito de dano está tipificado no art. 163 do CP, veja-se: Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Dano qualificado Parágrafo único - Se o crime é cometido: I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave; III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos; (Redação dada pela Lei nº 13.531, de 2017) IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Segundo a acusação, em 09/11/2016, na agência dos Correios do Município de Goiatins/TO, o réu Claumir Barbosa da Silva, juntamente com os demais corréus (todos absolvidos na sentença), subtraiu a quantia de R$ 76.121,28 (setenta e seis mil, cento e vinte e um reais e vinte e oito centavos), bem como 10 (dez) "telesenas", no valor de R$ 80,00 (oitenta reais).

Ainda, relata que, por ocasião da tentativa de roubo, foram danificados produtos, serviços postais, no importe estimado de R$ 9.007,95 (nove mil e sete reais e noventa e cinco centavos); além da destruição e inutilização parcial do prédio e mobília em que funcionava a unidade de serviços postais daquela cidade.

Por fim, consta da inicial que os réus teriam efetuado disparos com fuzis calibre 5.56, direcionados à residência do delegado da polícia civil do Município de Goiatins/TO, bem como à casa do comandante da polícia militar e do batalhão da PM da cidade, atingindo, por conseguinte, um guarda de um hotel localizado nas proximidades da agência dos Correios, assumindo o risco de resultar em morte daquele indivíduo, o que não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do acusado.

A materialidade delitiva é incontestável.

Nesse sentido, a fundamentação declinada na sentença: As narrativas contidas no termo de declarações de Clebson Quixaba Araújo, gerente da Agência dos Correios alvo da ação criminosa à época dos fatos (fls. 46/47), no boletim de ocorrência nº 253/2016 (p. 05, Processo Administrativo NUP 53175.000359/2016-17, mídia à fl. 194) e no relatório de fls. 50/53, corroboram com tal compreensão, sendo que as imagens fotográficas expostas às páginas 147/153, do Processo Administrativo NUP 53175.000359/2016-17, mídia à fl. 194, são condizentes com o conteúdo fático deduzido na denúncia, revelando a extensão dos danos estruturais causados às instalações físicas do prédio em que funcionava o serviço postal, compatibilizando-se, inclusive, com os valores levantados em sede administrativa.

Em imagens de vídeo registradas em mídia à fl. 73, por sua vez, demonstrou-se que um indivíduo armado desembarcou de uma caminhonete branca, desferindo disparos de arma de fogo pela localidade, consubstanciando-se como parte da ação criminosa, como bem assentou o MPF em sua peça acusatória, em que houve a subdivisão do grupo para se promover a intimidação das autoridades policiais, com o objetivo de atrasá-los em eventual tentativa de coibir o sucesso da ação criminosa.

A ação previamente planejada, visando a atrasar ou coibir a reação policial, foi igualmente registrada no relatório do boletim de ocorrência às fls. 50/53, evidenciando-se, à luz dos fatos descritos e vivenciados pelos policiais militares abrigados na sede do Batalhão da Polícia Militar daquele Município, o dolo eventual dos agentes criminosos que guiava suas condutas ao alvejarem a unidade policial, assumindo o risco efetivo de produzir as mortes de agentes públicos.

Ou seja, o farto acervo material apreendido e periciado, bem como as demais providências administrativas tomadas pelos Correios, devidamente registradas e documentadas em processo administrativo apuratório interno, comprovam os fatos deduzidos na denúncia, de modo que a materialidade delituosa resta indubitavelmente demonstrada.

No que diz respeito à autoria, o magistrado a quo absolveu os réus Claumir Barbosa da Silva, Eustáquio Antônio de Oliveira Neto e Fábio Fonseca Oliveira da imputação do crime de tentativa de roubo, ao fundamento de que não há provas suficientes quanto à participação delitiva.

Considerou ilícitas as provas obtidas a partir do acesso aos dados armazenados no aparelho celular de Claumir Barbosa da Silva e, ainda, consignou a fragilidade da prova testemunhal produzida em esfera policial, porque não corroborada em juízo.

O MPF insurge-se contra a absolvição do réu Claumir Barbosa da Silva quanto à imputação da prática dos crimes do art. 157, § 3º, c/c art. 14 e art. 163, parágrafo único, II e III, todos do Código Penal.

Argumenta que não há ilicitude na prova colhida a partir do acesso ao aparelho celular do réu Claumir Barbosa da Silva, posto que o armazenamento de dados não se confunde com “comunicação telefônica”, constitucionalmente protegida.

A tese ministerial não merece acolhida.

Pela dicção da Constituição, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” (art. 5º, XII).

Sobre a matéria, a jurisprudência é no sentido de que o acesso aos dados do aparelho celular deve ser precedido de autorização judicial, sob pena de invalidade da prova.

Nesse sentido: PENAL.

PROCESSO PENAL.

CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

USO DE DOCUMENTO FALSO.

ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

CONVERSA POR MEIO DE APLICATIVO WHATSAPP.

PROVA ILÍCITA.

NULIDADE.

ABSOLVIÇÃO.

EFEITO EXTENSIVO.

HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Hipótese em que o imputado foi condenado a 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 439 (quatrocentos e trinta e nove) dias-multa, pela prática dos crimes do art. 2º da Lei nº 12.850/2013 e do art. 304 c/c 297 do CP, com a causa de aumento do art. 71 do CP, em concurso material (art. 69 - CP). 2.

Abordado por Policiais Rodoviários Federais, o acusado teria exibido uma Carteira de Identidade e uma CNH falsas.

Como não colaborasse (!) com a sua identificação, os policiais tiveram acesso ao seu telefone celular, sem autorização judicial, ali encontrando vários elementos de prova de que pertenceria à organização criminosa autodenominada "primeiro comando da capital - PCC". 3.

As provas que deram arrimo à condenação pelo delito do art. 2º da Lei nº 12.850/2013 foram claramente obtidas por meios ilegais, afigurando-se inadmissíveis e, portanto, ilícitas, porque obtidas em violação a normas constitucionais (art. 5º, XII, da CF e arts. 157 e 564, IV - CPP). "É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal." (art. 5º, XII - CF). (...) (ACR 0012475-46.2017.4.01.4100, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 18/02/2021 PAG.) PROCESSO PENAL.

PETIÇÃO JUNTADA APÓS APELAÇÃO.

REFORÇO ARGUMENTATIVO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 231 DO CÓDIGO PENAL..

MANDADO DE SEGURANÇA.

EFEITO SUSPENSIVO DA APELAÇÃO.

BUSCA E APREENSÃO.

AFASTAMENTO DE SIGILO TELEFÔNICO.

ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

GARANTIA LEGAL.

COLABORADOR PREMIADO.

CIRCUNSTÂNCIA NÃO IMPEDITIVA DA GARANTIA.

RETRATAÇÃO DE COLABORADOR.

NÃO INDICIAMENTO.

AUSÊNCIA DE DENÚNCIA.

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.

NULIDADE DE QUEBRA DE SIGILO DAS COMUNICAÇÕES POR VIA OBLÍQUA.

APELAÇÃO PROVIDA.

DEVOLUÇÃO DO QUE FOI APREENDIDO DETERMINADA. 1. É possível conhecer argumentos jurídicos acerca de fatos e provas a qualquer momento, inclusive de ofício.

Argumentação jurídica não se confunde com fatos novos ou inovação do pedido ou da causa de pedir. 2.

Não se desconhece a regra insculpida no art. 231 do Código de Processo Penal - "salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo" -.

Todavia, no caso presente, as alegações contidas na referida petição, repisando as razões da apelação, s.m.j., não são manifestamente protelatórias ou tumultuárias, razão pela qual, podem ser analisadas. 3.

Trata-se de matéria de ordem publica, e é possível o recebimento e apreciação de "reforço argumentativo", pois o réu em processo cognitivo penal não pode padecer qualquer dano ou ver mitigado seu direito de defesa.

Inteligência do art. 5º, XXXV - princípio da proteção judiciária - e LV - princípio da amplitude de defesa -, da Constituição da República. 4.

Para o cumprimento de medida cautelar de busca e apreensão contra advogado no exercício da profissão, a lei exige a presença de representante da OAB. 5.

A Lei 8.906/84 confere ao advogado a prerrogativa de inviolabilidade da sua correspondência telefônica, desde que relativa ao exercício da profissão. 6.

O fato de o colaborador peticionário figurar simultaneamente como colaborador e advogado - em causa própria e em favor dos demais colaboradores - não afasta as proteções constitucionais ao exercício da advocacia. (Ministro Edson Fachin - PET 7.158/DF) 7.

Ausente decisão de quebra de sigilo das comunicações telefônicas ou telemáticas é ilegal e abusiva a apreensão e a quebra de sigilo de dados de aparelho celular. 8.

Não tendo havido indiciamento ou denúncia do apelante ao final das investigações, não há demonstração de justa causa para a medida cautelar, neste momento processual. 9.

A justa causa para deferimento da cautelar deve ser comprovada previamente à própria medida judicial interventiva. É ilegal e sem coerência jurídica o argumento segundo o qual o resultado da busca e apreensão e das demais medidas interventivas devem ser utilizados para justificar a própria medida interventiva. 10. "Não é possível determinar busca e apreensão em escritório de advocacia de modo amplo, mesmo sendo o advogado investigado. (...), não é razoável mitigar o exercício da profissão de defensor de direitos e garantias à conta de um Estado Policial" (STF.

HC 91.610, Segunda Turma, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/10/2010). 11.

Havendo impedimento à quebra do sigilo telefônico do paciente, por determinação deste TRF 1ª Região e do STF, não se pode deferir por via oblíqua a medida ou desconhecer ordem judicial neste sentido. 12.

Apelação provida para anular a decisão de busca e apreensão de bens e documentos relacionados ao exercício profissional de advogado do ora apelante, notadamente seu aparelho de telefonia celular, com a determinação de restituição do aparelho de telefonia móvel, dos bens e documentos apreendidos em seu escritório.(ACR 0004116-73.2017.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 04/10/2019 PAG.) HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO.

AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.

DESVIO DE FINALIDADE NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO.

ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE E DA CORRÉ.

ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1.

A Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 663.055/MT, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, entendeu que "é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito". (HC 725892 / GO, RELATORA Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022). 2.

Na esteira dos precedentes supracitados, não se pode admitir que a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão implique a concessão de um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória ("fishing expedition"), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. 3.

No caso, não foi sido seguido o procedimento legal previsto no art. 293 do CPP.

Além disso, os policiais visualizaram uma pessoa fugindo - não sabendo, com segurança, portanto, se era a terceira pessoa, foragida, que estavam procurando -, mas ainda assim adentraram na residência da corré e passaram a vasculhar seu interior, até encontrarem as drogas. 4.

Mesmo admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para captura de pessoa em cumprimento ao mandado de prisão, verifica-se que houve desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato, posto que, segundo a denúncia, as drogas estavam "escondidas em uma rede", de forma que se pode concluir que não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo foragido, mas sim verdadeira busca probatória dentro do lar, que é totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturar pessoa foragida. 5.

Desse modo, vislumbra-se a ilicitude da busca e apreensão domiciliar, e das provas dela decorrentes, inclusive a apreensão das drogas e a subsequente quebra de sigilo de dados do aparelho celular, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP, impondo-se a absolvição do paciente e da corré, nos termos do art. 386, II, do CPP. 6.

Ordem concedida para absolver o paciente e a corré em relação aos delitos previstos no arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, que devem ser colocados em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos. (HC n. 732.490/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.) HABEAS CORPUS.

ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL.

ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.

APELAÇÃO.

LEGITIMIDADE PARA RECORRER SUPLETIVAMENTE.

CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA ILÍCITA.

ACESSO A DADOS REGISTRADOS EM APARELHO CELULAR, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES.

PRECEDENTES.

NULIDADE RECONHECIDA.

AÇÃO PENAL ANULADA, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE RENOVAR A ACUSAÇÃO COM OBTENÇÃO DE PROVA LÍCITA DE MATERIALIDADE DELITIVA.

HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1.

O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer nos casos de absolvição, impronúncia e extinção da punibilidade (arts. 584, § 1.º, e 598 do Código de Processo Penal), em caráter supletivo, ou seja, somente quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo, como no caso, ou, ainda, quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas. 2.

A jurisprudência pacífica desta Corte Superior considera ilícita a prova obtida pelo acesso direto dos agentes policiais, sem prévia autorização judicial, a mensagens de texto SMS, conversas mantidas por meio de aplicativos (como é o caso do whatsapp) ou mensagens trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular apreendido no momento da prisão em flagrante. 3.

O acórdão condenatório impugnado não justificou porque as conversas e imagens foram juntadas aos autos sem a devida autorização judicial, tampouco fez qualquer referência à prova obtida de forma autônoma para justificar a condenação pelo delito de armazenar conteúdo pornográfico que envolva adolescente.

Nessa linha, correta a sentença de primeiro grau que entendeu não haver prova válida de materialidade do crime. 4.

Contudo, embora o reconhecimento da ilicitude na obtenção da prova de materialidade do delito não permita a instauração da ação penal, tampouco o uso da mencionada prova para justificar o decreto condenatório, nada impede novo oferecimento da denúncia caso seja comprovada licitamente a prática criminosa. 5.

Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, em razão da ilicitude do acesso ao celular do Acusado, anular a ação penal por falta de prova de materialidade do delito, ressalvando a possibilidade de renovar a acusação, demonstrada sua justa causa. (HC n. 580.662/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 29/3/2022.) PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

NULIDADE PROCESSUAL.

ACESSO AOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU.

AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO.

DECISÃO RECONSIDERADA.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1.

Esta Corte Superior de Justiça considera ilícita o acesso aos dados do celular extraídos do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente.

Precedentes. 2. É reconsiderada a decisão inicial porque não se trata de implícita autorização de quebra do sigilo de aparelho com dados cuja busca se determinou.

O que se tem é mandado de busca de drogas, que não traz implícita ordem de apreensão de arquivos de dados e seu acesso. 3.

Agravo regimental provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos, cassando os atos de natureza decisória das instâncias de origem, a fim de que se realize novo julgamento. (AgRg no HC n. 542.940/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 10/3/2020.) No caso dos autos, incontestavelmente, houve o desbloqueio do aparelho celular para extração de dados, sobretudo fotos, medida essa desprovida de autorização judicial, o que implica em sua invalidade.

Como dito, os dados armazenados em aparelhos celulares, por disserem respeito à intimidade e vida privada da pessoa, são invioláveis, conforme previsão do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, daí porque o acesso depende de prévia autorização judicial, o que não ocorreu na hipótese.

Do mesmo modo, a prova testemunhal não respalda uma condenação penal.

Embora as testemunhas Layla Vitória Cardoso Feitosa e Valter Tavares de Sousa, em reconhecimento fotográfico promovido perante a autoridade policial, tenham afirmado ser o réu Claumir Barbosa a pessoa que estava na localidade (Município de Goiatins/TO) na noite anterior aos fatos delitivos, tal prova não foi ratificada em juízo.

Em depoimento colhido perante o juízo, as referidas testemunhas disseram que o acusado Claumir Barbosa da Silva pernoitou na Fazenda Teimosa, de propriedade do réu Fábio Fonseca Oliveira, o que está em harmonia com a versão dada pela defesa.

Ora, o reconhecimento fotográfico feito por testemunha em sede policial, por si só, não é suficiente para fundamentar uma condenação penal, especialmente quando não confirmado em juízo, como no caso, e não for corroborado por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INDISPONIBILIDADE DO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DO STJ NO ÚLTIMO DIA DO PRAZO RECURSAL E POR MAIS DE 60 MINUTOS.

PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA O PRIMEIRO DIA ÚTIL SEGUINTE.

POSSIBILIDADE.

AFASTAMENTO DA INTEMPESTIVIDADE.

CRIME DO ARTIGO 241-D, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO ECA.

PLEITO ABSOLUTÓRIO.

RECONHECIMENTO DE PESSOAS.

INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.

ABSOLVIÇÃO.

SÚMULA 7/STJ.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO.

REINCIDÊNCIA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, PARA AFASTAR A INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. (...) 4.

O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226, do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Precedentes. (EDcl no AgRg no REsp n. 2.010.343/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.) PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ROUBO MAJORADO.

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.

NULIDADE.

VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP.

NÃO OCORRÊNCIA.

EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS VALORADOS.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

As Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (AgRg no AREsp n. 2.168.232/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.) No caso, a autoria delitiva não ficou demonstrada nos autos, já que a imputação dos referidos delitos está amparada em reconhecimento fotográfico não ratificado em juízo, e, ainda, em provas invalidadas por vício insanável, o que torna inviável o pedido de condenação do réu Claumir Barbosa da Silva, por absoluta ausência de respaldo probatório.

Como se vê, os elementos de prova não convergem todos no mesmo sentido e nada há nos autos a abonar, com a devida segurança, a tese ministerial de que o acusado Claumir Barbosa da Silva participou do crime de tentativa de roubo perpetrado nas dependências da Agência do Correios do Município de Goiatins/TO, no dia 09/11/2016.

Evidencia-se necessária, portanto, a absolvição do acusado, diante da fragilidade dos indícios existentes, com base no princípio in dubio pro reo, que tem fundamentação no princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual se impõe a absolvição quando a acusação não lograr provar a prática do crime.

Nessas condições, deve ser mantida a absolvição do réu Claumir Barbosa da Silva, nos termos da sentença apelada.

Nesse mesmo sentido é o parecer ofertado pela Procuradoria Regional da República da 1ª Região.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação do réu Fábio Fonseca Oliveira e do Ministério Público Federal. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 08 - DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0001283-61.2018.4.01.4301 VOTO REVISOR A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (REVISORA): Após a análise dos autos, nada tenho a acrescentar ao relatório.

Entendo que as razões esposadas no voto do relator exaurem a análise das questões versadas na apelação e estão em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio e com a jurisprudência deste Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores.

Devem, portanto, ser acolhidas.

Ante o exposto, acompanho o voto do relator. É como voto.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso Revisora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417)0001283-61.2018.4.01.4301 Processo referência: 0001283-61.2018.4.01.4301 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), FABIO FONSECA OLIVEIRA Advogado do(a) APELANTE: MARCIA CRISTINA APARECIDA TADEU NUNES DE FIGUEREDO - TO1319-A APELADO: CLAUMIR BARBOSA DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) EMENTA PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO DO MPF.

TENTATIVA DE ROUBO À AGÊNCIA DOS CORREIOS E CRIME DE DANO.

ART. 157, § 3º, C/C ART. 14, E ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS II E III, TODOS DO CÓDIGO PENAL.

MATERIALIDADE INCONTROVERSA.

AUTORIA NÃO COMPROVADA QUANTO AO RÉU APELADO.

DESBLOQUEIO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

PROVA ILÍCITA.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

RECURSO DO MPF NÃO PROVIDO.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO REQUERIDO POR UM DOS RÉUS CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003.

IMPOSSIBILIDADE.

PRESSUPOSTOS NÃO ATENDIDOS.

RECURSO DO RÉU APELANTE NÃO PROVIDO. 1.

O crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é punido com pena mínima de 01 (um) ano de detenção, conforme previsão do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

Na hipótese, incabível a suspensão condicional do processo, uma vez que o réu responde a 3 (três) outras ações penais além desta, o que implica em óbice na concessão do referido benefício. 2.

A Súmula n. 337 do STJ, nos termos de que “é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”, não vincula o Ministério Público à obrigatoriedade de oferecer o sursis processual, mas apenas refere-se à possibilidade do seu oferecimento.

A suspensão condicional do processo tem natureza jurídica tipicamente transacional e não constitui direito subjetivo do réu. 3.

Afigura-se inviável, em sede de apelação criminal, após proferida sentença condenatória, a conversão do julgamento em diligência para a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099/95, em face da preclusão da questão, porquanto já ultrapassado o momento processual próprio 4.

Prova da materialidade dos crimes de tentativa de roubo à agência dos correios e de dano (artigo 157, § 3º, c/c art. 14 e art. 163, parágrafo único, II e III, todos do Código Penal) incontestável nos autos. 5.

Os dados armazenados nos aparelhos celulares, sobretudo fotos, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo e, por serem invioláveis, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, somente podem ser acessados mediante prévia e fundamentada autorização judicial.

Caso em que houve o desbloqueio do aparelho celular para extração de dados, especialmente fotos, medida essa desprovida de autorização judicial, o que implica em sua invalidade, conforme decidido na sentença. 6.

Prova testemunhal que, também, não respalda uma condenação penal.

Reconhecimento fotográfico promovido em sede policial que não foi ratificado em juízo. 7.

Se as provas arregimentadas aos autos não dissipam as dúvidas acerca da participação do réu - absolvido na sentença, objeto de recurso do MPF - no evento criminoso, não há como lhe imputar a responsabilidade penal. 8.

Evidencia-se necessária a absolvição do acusado diante da fragilidade dos indícios existentes, com base no princípio in dubio pro reo, que tem fundamentação no princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual se impõe a absolvição quando a acusação não lograr provar a prática do crime 9.

Apelação do réu - condenado em primeira instância - não provida. 10.

Apelação do Ministério Público Federal - para condenação de réu absolvido na sentença - não provida.

ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, à unanimidade, negar provimento aos recursos.

Terceira Turma do TRF da 1ª Região – Brasília/DF, 18 de abril de 2023.

Desembargador Federal NEY BELLO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 21 de março de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), FABIO FONSECA OLIVEIRA, Advogado do(a) APELANTE: MARCIA CRISTINA APARECIDA TADEU NUNES DE FIGUEREDO - TO1319-A .

APELADO: CLAUMIR BARBOSA DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), .

O processo nº 0001283-61.2018.4.01.4301 APELAÇÃO CRIMINAL (417), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY DE BARROS BELLO FILHO, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 11-04-2023 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 3 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (art. 45 do RITRF1) na sessão de julgamento deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.