TRF1 - 1003659-96.2023.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003659-96.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SOL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GABRIEL MARQUES OLIVEIRA DIAS - GO47978, RAMSES AUGUSTO CORREA DE OLIVEIRA - DF55358 e SHIRLEY MARQUES DE OLIVEIRA - DF57066 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ANAPOLIS e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por SOL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: a) a suspensão, em caráter liminar, inaudita altera parte, da inclusão dos valores de subvenções fiscais, sejam de custeio ou para investimento, sob a forma de reduções de bases de cálculo de ICMS, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por parte da Ré, em respeito ao que determina o artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, bem como: a.1) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de negar a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa; a.2) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de incluir a Impetrante em cadastro de proteção de créditos privados ou públicos; a.3) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de realizar qualquer alteração em sua inscrição federal que impeça a sua livre atividade comercial; b) a declaração, em sentença, do direito da Impetrante de recolher o IRPJ e a CSSL sem o valor das subvenções fiscais, reduções de bases de cálculo de ICMS, concedidas pelo Estado de Goiás serem considerados como lucro/renda, por afronta ao artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal da Constituição Federal, devendo ser compensados o valor apurado administrativamente e pago a título daquele tributo na forma mencionada, a serem corrigidos e adicionados de juros ao final da demanda; (...) A parte impetrante narra que é pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita nos Órgãos Públicos de cadastro mercantis, tendo a forma de sociedade de responsabilidade limitada.

Atua no ramo de distribuição de bebidas, sendo, portanto, contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, nos termos do artigo 155, II, da CF.

Aduz que também recolhe, na forma do que determina a Constituição Federal, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL e o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, como determina a legislação brasileira.

Alega que faz jus a benefícios fiscais de ICMS (crédito presumido, crédito outorgado, redução de base de cálculo e diferimento de ICMS) que, por normativas internas e de caráter legal e infralegal, são/foram incluídos no resultado tributável pelo Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

Defende a tese de que esses benefícios e incentivos fiscais de ICMS (crédito presumido, crédito outorgado, redução de base de cálculo e diferimento de ICMS) não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois tais valores são verdadeiros montantes de receita, renunciados pelo Estado membro que concedeu incentivo fiscal a determinada categoria de empresas.

São subvenções concedidas pelo Ente estatal, não são renda, nem representam aumento patrimonial do contribuinte.

Não são lucro, a empresa não aumenta seu capital pela obtenção de incentivos fiscais por parte do Estado de Goiás, com redução de alíquotas, apenas consegue manter competitividade no mercado atacadista.

Defende a aplicação dos fundamentos empregados pela 1ª Seção do STJ ao julgar o EREsp n° 1.517.492 e no disposto na Lei Complementar n° 160/2017 ao presente caso.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Informações prestadas id 1618802874.

Decisão id1838507159 deferindo em parte o pedido liminar.

O MPF não manifestou sobre o mérito e pugnou pelo regular prosseguimento do feito (id1843944173).

Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id1844162648).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

Pois bem.

Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais de ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do IRPJ e da CSLL, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais IRPJ e CSLL; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

Além disso, a discussão está exaurida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou a inexistência de repercussão geral nesse tema.

Veja: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

INCLUSÃO DO ICMS PRESUMIDO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DO CSLL.

INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

RE-RG 1.052.277/SC.

TEMA 957/STF. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.052.277 RG/SC, decidiu que não há repercussão geral na controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema 957). 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no RE nos EDcl no REsp 1605245/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020) BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO Pois bem.

A conclusão do Superior Tribunal de Justiça no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL (STJ, EREsp 1.517.492/PR) não pode ser generalizada de forma a abarcar todos os demais benefícios fiscais de ICMS, tais como, redução da base de cálculo, isenção, diferimento imunidade, etc, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior.

Com efeito, a construção jurisprudencial do STJ no EREsp 1517492/PR é no sentido de que a União não pode tributar, por não dever constituir renda ou lucro, o incentivo financeiro de crédito presumido de ICMS concedido pelos estados federados e não que os incentivos fiscais concedidos pelos estados federados devem ser transformados em forma de dedução do IRPJ e da CSLL frente à União.

Ou seja, de um benefício concedido pelo estado federado não tem como a impetrante fazer ainda outro benefício a ser tirado da União.

Por fim, destaca-se que o STJ julgou os Recursos Especiais n. 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, representativos do Tema 1182 dos Recursos Repetitivos, fixando a seguinte tese: 1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Dessa forma, o STJ pacificou o entendimento de que os benefícios negativos de ICMS não podem ser equiparados ao crédito presumido, para fins de aplicação da orientação firmada no EResp 1.517.492/PR.

DA COMPENSAÇÃO Sendo indevida a inclusão dos incentivos fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL desde o período em que a impetrante adotou o regime de tributação do lucro real, a autora tem direito à restituição, por meio de compensação tributária, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.

Ante o exposto, confirmo a liminar id 1838507159 e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para DECLARAR a inexigibilidade do pagamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (lucro real), sobre os créditos presumidos outorgados do ICMS concedidos pelo Estado de Goiás à ora impetrante, desde que recolhidos pelo regime do “lucro real”, condicionado ao registro dos valores do benefício na reserva de lucros referida pelo art. 195-A da Lei nº 6.404/1976, e que sua utilização somente ocorra para: I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II – aumento do capital social, conforme dispõe o art. 30 da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014.

DECLARO o direito da impetrante à compensação do respectivo indébito tributário, limitado ao quinquênio anterior a esta impetração, bem como a necessidade de que se tenha o trânsito em julgado da presente sentença de forma prévia à pretendida compensação, devendo ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação tributária na seara federal.

A restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis/GO, .

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1003659-96.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SOL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GABRIEL MARQUES OLIVEIRA DIAS - GO47978, RAMSES AUGUSTO CORREA DE OLIVEIRA - DF55358 e SHIRLEY MARQUES DE OLIVEIRA - DF57066 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ANAPOLIS e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por SOL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: a) a suspensão, em caráter liminar, inaudita altera parte, da inclusão dos valores de subvenções fiscais, sejam de custeio ou para investimento, sob a forma de reduções de bases de cálculo de ICMS, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por parte da Ré, em respeito ao que determina o artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, bem como: a.1) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de negar a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa; a.2) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de incluir a Impetrante em cadastro de proteção de créditos privados ou públicos; a.3) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de realizar qualquer alteração em sua inscrição federal que impeça a sua livre atividade comercial; b) a declaração, em sentença, do direito da Impetrante de recolher o IRPJ e a CSSL sem o valor das subvenções fiscais, reduções de bases de cálculo de ICMS, concedidas pelo Estado de Goiás serem considerados como lucro/renda, por afronta ao artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal da Constituição Federal, devendo ser compensados o valor apurado administrativamente e pago a título daquele tributo na forma mencionada, a serem corrigidos e adicionados de juros ao final da demanda. (...) A parte impetrante narra que é pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita nos Órgãos Públicos de cadastro mercantis, tendo a forma de sociedade de responsabilidade limitada.

Atua no ramo de distribuição de bebidas, sendo, portanto, contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, nos termos do artigo 155, II, da CF.

Aduz que também recolhe, na forma do que determina a Constituição Federal, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL e o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, como determina a legislação brasileira.

Alega que faz jus a benefícios fiscais de ICMS (crédito presumido, crédito outorgado, redução de base de cálculo e diferimento de ICMS) que, por normativas internas e de caráter legal e infralegal, são/foram incluídos no resultado tributável pelo Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

A impetrante defende a tese de que esses benefícios e incentivos fiscais de ICMS (crédito presumido, crédito outorgado, redução de base de cálculo e diferimento de ICMS) não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois tais valores são verdadeiros montantes de receita, renunciados pelo Estado membro que concedeu incentivo fiscal a determinada categoria de empresas.

São subvenções concedidas pelo Ente estatal, não são renda, nem representam aumento patrimonial do contribuinte.

Não são lucro, a empresa não aumenta seu capital pela obtenção de incentivos fiscais por parte do Estado de Goiás, com redução de alíquotas, apenas consegue manter competitividade no mercado atacadista.

Defende a aplicação dos fundamentos empregados pela 1ª Seção do STJ ao julgar o EREsp n° 1.517.492 e no disposto na Lei Complementar n° 160/2017 ao presente caso.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Informações prestadas id 1618802874.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, se vislumbra em parte a presença de ambos.

Pois bem.

Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais de ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do IRPJ e da CSLL, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais IRPJ e CSLL; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

Além disso, a discussão está exaurida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou a inexistência de repercussão geral nesse tema.

Veja: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

INCLUSÃO DO ICMS PRESUMIDO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DO CSLL.

INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

RE-RG 1.052.277/SC.

TEMA 957/STF. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.052.277 RG/SC, decidiu que não há repercussão geral na controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema 957). 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no RE nos EDcl no REsp 1605245/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020) BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO Pois bem.

A conclusão do Superior Tribunal de Justiça no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL (STJ, EREsp 1.517.492/PR) não pode ser generalizada de forma a abarcar todos os demais benefícios fiscais de ICMS, tais como, redução da base de cálculo, isenção, diferimento imunidade, etc, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior.

Com efeito, a construção jurisprudencial do STJ no EREsp 1517492/PR é no sentido de que a União não pode tributar, por não dever constituir renda ou lucro, o incentivo financeiro de crédito presumido de ICMS concedido pelos estados federados e não que os incentivos fiscais concedidos pelos estados federados devem ser transformados em forma de dedução do IRPJ e da CSLL frente à União.

Ou seja, de um benefício concedido pelo estado federado não tem como a impetrante fazer ainda outro benefício a ser tirado da União.

Por fim, destaca-se que o STJ julgou os Recursos Especiais n. 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, representativos do Tema 1182 dos Recursos Repetitivos, fixando a seguinte tese: 1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Dessa forma, o STJ pacificou o entendimento de que os benefícios negativos de ICMS não podem ser equiparados ao crédito presumido, para fins de aplicação da orientação firmada no EResp 1.517.492/PR.

COMPENSAÇÃO Sendo indevida a inclusão dos incentivos fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde o período em que a impetrante adotou o regime de tributação do lucro real, a autora tem direito à restituição, por meio de compensação tributária, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.

Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE o pleito liminar, para o fim de DECLARAR que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Goiás à impetrante a título de subvenção (incentivo fiscal) não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que recolhidos pelo regime do “lucro real”, condicionado ao registro dos valores do benefício na reserva de lucros referida pelo art. 195-A da Lei nº 6.404/1976, e que sua utilização somente ocorra para: I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II – aumento do capital social, conforme dispõe o art. 30 da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar a inscrição em dívida ativa em relação a este tema.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Dê-se ciência dos autos à PGFN.

Vista ao MPF.

Em seguida, venham os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis/GO, 29 de setembro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1003659-96.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SOL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ANAPOLIS DESPACHO I- Apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

II- Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

III- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 3 de maio de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal