TRF2 - 5000600-91.2024.4.02.5111

RECURSO CÍVEL Nº 5000600-91.2024.4.02.5111/RJ RECORRENTE: DANIEL SOBRAL PESSANHA (AUTOR)ADVOGADO(A): JAILSON NERES RODRIGUES FERREIRA (OAB TO011228) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL.

A PARTE AUTORA É TITULAR DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM DIB EM 27/01/2022, PRECEDIDA IMEDIATAMENTE DO AUXÍLIO DOENÇA FRUÍDO DE 25/11/2019 26/01/2022, QUE TINHA VALOR MAIOR.

ANTES, HAVIA FRUÍDO DE AUXÍLIO DOENÇA DE 16/05/2014 A 30/06/2016 E DE 01/07/2016 A 07/01/2019.

A INICIAL POSTULOU A REVISÃO DA APOSENTADORIA, PARA QUE FOSSE CALCULADA COM BASE NAS REGRAS ANTERIORES À EC 103/2019, SOB O FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EC 103.

A SENTENÇA (EVENTO 20) JULGOU O PEDIDO IMPROCEDENTE.

RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DA EC 103.

A PARTE AUTORA RECORREU (EVENTO 24).

INSISTIU NA INCONSTITUCIONALIDADE DA EC 103/2019.

EM RELAÇÃO À CONTROVÉRSIA SOBRE A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART.

ART. 26, §2º, III, DA EC 103/2019, CABEM AS SEGUINTES CONSIDERAÇÕES.

CUMPRE ESTABELECER, DE INÍCIO, QUE NÃO HÁ ORDEM DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, SEJA NA ADIN 6.279, SEJA NO TEMA 1.300 DO STF, SEJA NO TEMA 318 DA TNU.

QUANTO ÀS REGRAS DA EC Nº 103/2019, ESTA 5ª TURMA JÁ ENTENDEU PELA SUA CONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA 5016800-14.2021.4.02.5101, JULGADO EM EM 05/07/2021.

POR ECONOMIA, TRANSCREVO OS PRINCIPAIS TRECHOS DO ACÓRDÃO PROFERIDO NAQUELE MANDADO DE SEGURANÇA, CUJA RELATORIA COUBE AO 1º RELATOR DESTA TURMA RECURSAL, DR.

IORIO SIQUEIRA D'ALESSANDRI FORTI (TRANSCRITA NO CORPO DA DMR).

POR PURISMO, CABEM, AINDA, ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROBLEMA DA EFICÁCIA, IMEDIATA OU NÃO, DA EC 103/2019 EM RELAÇÃO AO TEMA DA RMI DA APOSENTADORIA.

A NOSSO VER, A DISPOSIÇÃO DO §2º DO ART. 26 DA EC, QUE CUIDA DA RMI DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, TEM EFICÁCIA IMEDIATA, POIS JÁ ESTABELECE TODA A NORMATIVIDADE NECESSÁRIA PARA A SUA APLICAÇÃO: “O VALOR DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA CORRESPONDERÁ A 60% (SESSENTA POR CENTO) DA MÉDIA ARITMÉTICA DEFINIDA NA FORMA PREVISTA NO CAPUT E NO § 1º, COM ACRÉSCIMO DE 2 (DOIS) PONTOS PERCENTUAIS PARA CADA ANO DE CONTRIBUIÇÃO QUE EXCEDER O TEMPO DE 20 (VINTE) ANOS DE CONTRIBUIÇÃO”.

NA VERDADE, O PRÓPRIO CAPUT DO ART. 26 PARECE-NOS EXPRESSO SOBRE ESSA EFICÁCIA IMEDIATA: “ATÉ QUE LEI DISCIPLINE O CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO E DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, SERÁ UTILIZADA A MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO E DAS REMUNERAÇÕES ADOTADOS COMO BASE PARA CONTRIBUIÇÕES A REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL...”.

A EC, PORTANTO, ESTABELECE A SUA APLICAÇÃO IMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO INTEGRADORA OU INTERMEDIADORA.

ASSIM, DESDE A VIGÊNCIA DA EC 103 (13/11/2019), NÃO FORAM RECEPCIONADAS: (I) A DISPOSIÇÃO LEGAL DO CAPUT DO ART. 44 DA LBPS (COM A REDAÇÃO DA LEI 9.032/1995), QUE FIXAVA O COEFICIENTE DE 100% PARA QUALQUER APOSENTADORIA POR INVALIDEZ; E (II) A DISPOSIÇÃO REGULAMENTAR DO §7º DO ART. 36 DO REGULAMENTO DE 1999, QUE ESTABELECIA QUE A APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 100% DAVA-SE DIRETAMENTE SOBRE O SALÁRIO DE BENEFÍCIO JÁ CALCULADO PARA O AUXÍLIO DOENÇA PRECEDENTE.

QUANTO AO FATO DE A LEGISLAÇÃO ATUAL CONTEMPLAR COM O COEFICIENTE DE 100% PARA A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA DO TRABALHO, NÃO VEJO INCONSTITUCIONALIDADE POR VULNERAÇÃO À ISONOMIA.

O REGIME DE PREVIDÊNCIA É JUSTAMENTE O SEGURO QUE SUBSTITUI A RENDA DO TRABALHADOR.

LOGO, SE A CAUSA DA INVALIDEZ É JUSTAMENTE UM EVENTO DIRETO QUE DECORRA DESSE TRABALHO, NÃO VEJO QUALQUER IRREGULARIDADE EM SE ESTABELECER UM TRATAMENTO DIFERENCIADO, COMO JÁ SE DÁ NO RPPS DOS SERVIDORES FEDERAIS.

NÃO HÁ TAMBÉM VULNERAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SEJA PORQUE O NOVO REGIME DE APOSENTADORIA LEVA EM CONTA O QUANTO O PRÓPRIO SEGURADO CONTRIBUIU, SEJA PORQUE ESTÁ ASSEGURADO, SEMPRE, O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO.

QUANTO AO ARGUMENTO DA IRREDUTIBILIDADE DO BENEFÍCIO DA PREVIDÊNCIA, ELE NÃO PODE SER ACOLHIDO, POIS AUXÍLIO DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SÃO BENEFÍCIOS DIVERSOS, SUBMETIDOS A REGIMES DE CÁLCULO DA RENDA INICIAL DIVERSOS.

O FATO DE O PRIMEIRO AUXÍLIO DOENÇA TER SE INICIADO EM 2016 E A APOSENTADORIA SER SUPOSTAMENTE DECORRENTE DA MESMA DOENÇA, NÃO TEM RELEVÂNCIA, POIS O FATO GERADOR DA APOSENTADORIA É ESPECÍFICO E DÁ-SE QUANDO A INCAPACIDADE TORNA-SE PERMANENTE E INSUSCEPTÍVEL DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.

ENFIM, COMO A DIB DA APOSENTADORIA FOI FIXADA EM 27/01/2022 E PELAS RAZÕES JÁ APONTADAS ACIMA, A SISTEMÁTICA DE CÁLCULO APLICÁVEL É A TRAZIDA PELA EC 103/2019.

TAMBÉM NÃO CABE A MANUTENÇÃO DA RENDA DO AUXÍLIO DOENÇA, POIS ELE DEIXA DE SER DEVIDO A PARTIR DO INÍCIO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, QUE TEM REGIME DE CÁLCULO PRÓPRIO.

RECURSO DA PARTE AUTORA AUTORA NÃO PROVIDO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

A parte autora é titular de aposentadoria por invalidez com DIB em 27/01/2022, precedida imediatamente do auxílio doença fruído de 25/11/2019 26/01/2022, que tinha valor maior.

Antes, havia fruído de auxílio doença de 16/05/2014 a 30/06/2016 e de 01/07/2016 a 07/01/2019.

A inicial postulou a revisão da aposentadoria, para que fosse calculada com base nas regras anteriores à EC 103/2019, sob o fundamento de inconstitucionalidade da EC 103.

A sentença (Evento 20) julgou o pedido improcedente.

Reconheceu a constitucionalidade da EC 103.

A parte autora recorreu (Evento 24).

Insistiu na inconstitucionalidade da EC 103/2019.

Sem contrarrazões (Eventos 25, 26, 27 e 29).

Examino.

Em relação à controvérsia sobre a (in)constitucionalidade do art. art. 26, §2º, III, da EC 103/2019, cabem as seguintes considerações.

Cumpre estabelecer, de início, que não há ordem de suspensão do julgamento da matéria pelas instâncias ordinárias, seja na ADIn 6.279, seja no Tema 1.300 do STF, seja no Tema 318 da TNU.

Quanto às regras da EC nº 103/2019, esta 5ª Turma já entendeu pela sua constitucionalidade nos autos do mandado de segurança 5016800-14.2021.4.02.5101, julgado em em 05/07/2021.

Por economia, transcrevo os principais trechos do acórdão proferido naquele mandado de segurança, cuja relatoria coube ao 1º Relator desta Turma Recursal, Dr.

Iorio Siqueira d'Alessandri Forti (literalmente; grifos nossos). “PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL. CÁLCULO DE RMI DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE.

A SENTENÇA FOI PROLATADA EM 15/06/2020, QUANDO A EC 103/2019 JÁ ESTAVA EM VIGOR HAVIA SETE MESES.

INDEPENDENTEMENTE DE A SENTENÇA ESTAR CERTA OU ERRADA, O DISPOSITIVO DA SENTENÇA DEIXOU BEM CLARO QUE A DIB DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ESTAVA SENDO FIXADA EM 07/01/2020, RAZÃO PELA QUAL ESTE É O PARÂMETRO PARA A DISCUSSÃO SOBRE AS REGRAS APLICÁVEIS.

A INSURGÊNCIA MANIFESTADA PELO AUTOR É PERTINENTE, PORÉM, PORQUE POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, NÃO PODE SER ACOLHIDA.

A ALTERAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PELO ART. 26, CAPUT E §§ 2º E 5º, DA EC 103/2019 NÃO É INCONSTITUCIONAL.

ORDEM DE SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

RELATÓRIO. 1.1.

O processo 5005558-66.2019.4.02.5121 foi ajuizado por CLAUDIO PEDROSA em 10/07/2019, com pedido de condenação do INSS a (i) restabelecer auxílio-doença desde a data de cessação (02/07/2019) e (ii) caso constatada em perícia a definitividade da incapacidade, a conceder aposentadoria por invalidez. 1.2.

A perícia foi realizada em 07/01/2020 e o laudo pericial concluiu que há incapacidade permanente, de forma contínua, desde 01/2008. 1.3.

A sentença, prolatada em 15/06/2020, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a (i) restabelecer o auxílio-doença desde 02/07/2019 e a (ii) convertê-lo em aposentadoria por invalidez dede 07/01/2020.

Houve antecipação dos efeitos da tutela. 1.4.

Ambas as partes foram intimadas e nenhuma recorreu da sentença, que transitou em julgado. 1.5.

Em petição do Evento 94, de 22/09/2020, o autor se insurgiu contra o valor da aposentadoria por invalidez, pois ‘o INSS fez os cálculos de acordo com as novas regras da EC 103/19 (Reforma da Previdência), mas na verdade deveria ter feito pelas regras antigas, uma vez que o Sr.

Perito judicial, em seu laudo, confirma no quesito V, j, que a data de início da incapacidade é janeiro de 2008.’ 1.6.

Na decisão do Evento 99, em 23/09/2020, a juíza indeferiu o pleito do autor: ‘Com relação ao cálculo da RMI da aposentadoria, deve-se observar a legislação previdenciária vigente à época da DIB do benefício, ou seja, em 07 de janeiro de 2020, data que foi fixada na sentença, a qual transitou em julgado em 10/07/2020, não cabendo mais recurso.’  Houve reiteração dessa orientação no despacho do Evento 101: ‘Eventos 92 e 98: considerando que a data da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez é posterior à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, entendo que o cálculo da RMI deve observar as regras por ela estabelecidas.

Devolvam-se os autos à Contadoria para que apure a RMI do benefício de aposentadoria por invalidez do autor, de acordo com as regras estabelecidas pela EC 103/109.

Na oportunidade, deverá elaborar o cálculo dos atrasados devidos no período de 07/01/2020 a 01/07/2020.’ 1.7.

O autor, por petição do Evento 125, em 09/02/2021, impugnou a planilha de cálculo, mediante reiteração da tese de que, como a aposentadoria por invalidez decorre da conversão do auxílio-doença anterior, recebido continuamente desde 2008, deveriam incidir as regras anteriores à EC 103/2019 (aposentadoria de 100%). 1.8.

Na decisão do Evento 129, proferida em 24/02/2021 (intimação do INSS em 10/03/2021), a juíza prolatora considerou que, por força do advento da reforma da legislação previdenciária no curso do processo, ‘os parâmetros determinados na sentença acabaram gerando uma situação jurídica muito pior ao autor.’  Com base nisso, atendeu ao pedido da parte autora e, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, impôs ao INSS a retificação da RMI da aposentadoria por invalidez, para fixá-la em 100% do salário de benefício, por simples transformação do auxílio-doença que o antecedeu: É inegável que a decisão judicial teve a intenção de reconhecer que o autor sofreu um agravamento em sua doença e que o seu estado é permanente, de acordo com a conclusão da perícia judicial, de modo que o benefício previdenciário adequado passou a ser a aposentadoria por invalidez e não o auxílio-doença.

Entretanto, por conta da nova sistemática normativa, uma pessoa sofrendo de enfermidade mais grave e de natureza permanente e não provisória, passa a fazer jus a um benefício de menor valor, piorando suas condições de vida e sua saúde física e mental.

Explico.

O art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 alterou a regra de cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente (‘aposentadoria por invalidez’) até que Lei discipline o cálculo dos benefícios do RGPS.

Impôs valor correspondente a 60% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC, limitada ao valor máximo do salário de contribuição do RGPS, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para segurados homens ou 15 anos de contribuição para seguradas mulheres.

Foi expressamente excepcionada da incidência dessa limitação as aposentadorias que decorrerem de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho (art. 26, § 3º, inciso II, da EC 103/2019), mantendo-se para estas o valor da RMI em 100% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC.

Ocorre que a aludida Emenda Constitucional não alterou a RMI do benefício de auxílio-doença, que continua sendo de 91% do salário de benefício, limitado à média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição, nos termos dos arts. 61 e 29, § 10, da LBPS.

Assim, passou a existir no regime jurídico previdenciário brasileiro uma terrível incoerência, pois o segurado acometido por uma incapacidade mais severa faz jus a um salário de benefício 31% menor que o acometido por uma incapacidade mais leve.

A falta de razoabilidade da regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 coma sistemática dos benefícios por incapacidade é tão gritante  que, por força de sua incidência, até o beneficiário de aposentadoria por invalidez com o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/9,1 faz jus a um salário-de-benefício inferior ao do beneficiário de auxílio-doença previdenciário com uma incapacidade de menor grau .

Portanto, não faz sentido um segurado em gozo de auxílio-doença receber uma remuneração bem superior a um segurado aposentado por invalidez.

A situação então gerada pela EC 103/2019 no ordenamento previdenciário pode ser classificada doutrinariamente como uma antinomia imprópria, de valoração, pois o legislador não foi fiel aos valores e princípios por ele mesmo idealizados, colocando no mundo jurídico uma situação manifestamente injusta e desigual, pois favoreceu financeiramente um segurado acometido de uma incapacidade parcial ou temporária, em detrimento daquele acometido de uma limitação funcional total e definitiva.

Por conseguinte, a incoerência normativa ora colocada viola uma série de princípios constitucionalmente tutelados, como o princípio da razoabilidade (art. 5º, LIV, da CF), que demanda uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins visados pelo Legislador (razoabilidade interna), bem como a aferição da compatibilidade com valores expressos e implícitos do Texto Constitucional (razoabilidade externa).

Quanto ao regime jurídico previdenciário brasileiro, os fins que devem ser buscados pelo Legislador constam expressamente do parágrafo único do art. 194 da CF, que arrola os objetivos da organização da Seguridade Nacional, dentre os quais a seletividade na prestação dos benefícios e serviços (inciso III) e a irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV).

A seletividade na prestação dos benefícios e serviços refere-se à necessária seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema de seguridade social, visando à garantia do mínimo vital suficiente para a sobrevivência com dignidade.

Com o advento do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, a proteção à contingência da incapacidade laborativa foi inegavelmente fragilizada especialmente no que concerne à incapacidade permanente, dada a redução drástica da RMI do benefício previdenciário, contrariando, assim, o princípio da seletividade.

Nota-se também uma patente incompatibilidade entre a regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 e o fim previsto no art. 194, inciso IV, da CF, já que ela implica uma evidente redução do salário-de-benefício nos casos em que ocorre a conversão do benefício previdenciário de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente.

Uma vez constatadas tais incompatibilidades com o Texto Constitucional, a única maneira de solucionar a supramencionada ‘antinomia de valoração’ é o reconhecimento, incidental, da inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019.

Diante da lacuna gerada pela declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, o valor do benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente deve corresponder a 100% do salário-de-benefício, tal como estipulado na regra então vigente antes da alteração (art. 29 e § 5º da Lei nº 8.213/91), de sorte que os cálculos ora impugnados devem ser dessa forma retificados. 1.9.

Em 16/03/2021, o INSS impetrou mandado de segurança, distribuído a este relator, para impugnar a decisão do Evento 129.

A autarquia sustentou que a aposentadoria por invalidez é benefício diverso do auxílio-doença, com fato gerador diverso (a aferição da definitividade da incapacidade e a inviabilidade da reabilitação profissional), que só se concretizou após a promulgação da EC 103/2019, impondo-se a incidência do novo regramento. (...) 3.

MÉRITO. 3.1.

A Emenda Constitucional 103 foi promulgada em 12/11/2019 e, quanto às alterações na forma de cálculo dos benefícios por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), entrou em vigor na data da sua publicação, 13/11/2019.

As duas alterações pertinentes ao presente processo trazidas no art. 26 da EC 103/2019 são as seguintes: - o cálculo dos benefícios passou a utilizar a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência (até então, o cálculo era feito pela média dos 80% maiores salários de contribuição do período contributivo desde julho de 1994); - O valor do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição (até então, o valor correspondia a 100% do salário de benefício), exceto quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%. 3.2.

ENCERRADA A FASE DE CONHECIMENTO, COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, É POSSÍVEL DISCUTIR A CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA QUE DETERMINA A FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO (PORQUE ISSO NÃO FEZ PARTE DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR) A sentença foi prolatada em 15/06/2020, quando a EC 103/2019 já estava em vigor há sete meses.

Independentemente de a sentença estar certa ou errada, o dispositivo da sentença deixou bem claro que a DIB da aposentadoria por invalidez estava sendo fixada em 07/01/2020, razão pela qual este é o parâmetro para a discussão sobre as regras aplicáveis.

A insurgência manifestada pelo autor na petição do Evento 94 é pertinente, porém, porque posterior ao trânsito em julgado da sentença, não pode ser acolhida.

Uma vez que a EC 103/2019 já estava em vigor, e que as alterações no Direito incidem imediatamente sobre os processos em curso, eventual inconstitucionalidade deveria ter sido suscitada pelas parte interessada antes da prolação da sentença e deveria ter sido decidida na sentença.

Após o trânsito em julgado da sentença, a jurisprudência atual da 5ª TR-RJ considera que existe a oportunidade de discutir, em sede de execução, qual a regra incidente e a constitucionalidade da regra nova ficou prejudicada.

Contudo, no caso concreto, a Turma considera que a definição da regra incidente fica vinculada à DIB fixada no dispositivo da sentença transitada em julgado. (...) 3.4.

NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE NAS REGRAS DO ART. 26, CAPUT E §§ 2º E 5º, DA EC 103/2019 3.4.1.

Na vigência da Lei 3.807/1960, a aposentadoria por invalidez equivalia a 70% do salário de benefício, mais 1% para cada ano de contribuição efetiva, até o limite de 100% (art. 27).

Essa era a mesma fórmula do auxílio-doença (art. 24).

Não havia diferença efetiva entre o valor das duas espécies de benefício por incapacidade; o que as diferenciava era a estabilidade da aposentadoria em relação à temporariedade do auxílio-doença.

Na redação original da Lei 8.213/1991, a aposentadoria por invalidez correspondia a 80% do salário-de-benefício, mais 1% deste, por grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100% do salário-de-benefício (para a invalidez decorrente de acidente de trabalho, era assegurado o percentual de 100%) (art. 44).

A Lei 9.032/1995 restringiu a concessão da aposentadoria especial, mas majorou o valor de diversos benefícios, sem preocupação com o equilíbrio financeiro-atuarial, agravando o desequilíbrio que, posteriormente, motivou a aprovação, em 1998, da Emenda Constitucional 20.

A aposentadoria por invalidez passou a corresponder, em qualquer caso, e independentemente do histórico contributivo do segurado, a 100% do salário de benefício.

A EC 103/2019 pode ter incorrido em alguns excessos (cuja constitucionalidade está sendo questionada perante o STF em diversas ADI), mas restaurou o compromisso com o equilíbrio financeiro e atuarial, sem o qual a própria subsistência do sistema previdenciário fica ameaçada.

A mudança brusca na forma de cálculo das aposentadorias causa alguma perplexidade, porém se trata de remédio amargo para o tratamento de desequilíbrio grave. No que diz respeito ao art. 26 (forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva), não há inconstitucionalidade. 3.4.2.

As alterações promovidas pela EC 103/2019 quanto à aposentadoria por incapacidade permanente não caracterizam violação ao princípio da vedação ao retrocesso.A propósito, transcrevo trecho de voto em que decidi sobre a constitucionalidade das severas restrições trazidas pela EC 20/1998 ao auxílio-reclusão, fundamento em tudo aplicável à alteração do cálculo da aposentadoria por invalidez: (...) A EC 20/1998 reconfigurou e reduziu a extensão da proteção do auxílio-reclusão, limitando o seu pagamento aos dependentes dos segurados de baixa renda.

O Decreto 678/1992 positivou, no Brasil, o Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 26 enuncia que ‘Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, NA MEDIDA DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, por via legislativa ou por outros meios apropriados’.

O princípio da vedação ao retrocesso proíbe a supressão pura e simples, de modo irrazoável, de leis editadas para dar concretude a comandos constitucionais, de modo a evitar o retorno a uma situação de menor cumprimento da vontade constitucional.

No Brasil, há situações concretas que impõem, em algum grau, a reestruturação da Previdência Social, como o aumento da expectativa de vida média da população, o envelhecimento da população (diminuição progressiva da base de contribuintes, aumento progressivo das pessoas em gozo de benefícios), a instituição de pensão por morte em favor de dependentes cada vez mais jovens etc.

Indo além, os princípios da progressividade dos direitos sociais e da vedação ao retrocesso não obstam que, em nome da higidez da Previdência Social e da reconfiguração da seletividade dos riscos protegidos, criem-se novos requisitos para a aquisição de benefícios ou diminua-se a extensão destes, principalmente quando a manifestação da vontade popular se concretiza em emendas constitucionais. (...) (5ª TR-RJ, recurso 5008011-31.2018.4.02.5101/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 15/05/2019) A EC 103/2019 foi aprovada pelo voto de 379 deputados (370 no segundo turno) e de 56 senadores (60 no segundo turno).

Ou seja, tomando como base a votação menos expressiva em cada casa legislativa, a nova regra contou com o apoio de 72% dos deputados e de 69% dos senadores, percentual superior aos 60% exigidos pela Constituição da República para a aprovação de emenda.  3.5.

Por meio do Decreto Legislativo 269/2008, o Brasil aprovou a Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (adotada em Genebra, em 28/06/1952), ratificada em 15/06/2009, relativa à fixação de normas mínimas de seguridade social.

Os art. 65 a 67 criam diretrizes para o valor mínimo dos benefícios previdenciários, cujos percentuais são estabelecidos em tabela anexa (tomando como beneficiário padrão um homem, com esposa e dois filhos), em 45% do salário de benefício para proteção contra doença , 40% do salário de benefício para proteção contra invalidez e 50% para invalidez decorrente de acidentes de trabalho e doenças profissionais (tomando como beneficiário padrão um homem, com esposa e dois filhos).

A Convenção 128 da OIT (Genebra, 1967), da qual o Brasil não é signatário, majora o percentual mínimo da proteção contra invalidez para 50% do salário de benefício.

As regras da EC 103/2019, por mais duras que sejam em comparação àquelas outrora vigentes no Brasil para o cálculo dos benefícios por incapacidade, não destoam dos parâmetros internacionais mínimos nem daqueles efetivamente praticados em diversos países.

O estabelecimento de um percentual de 60% para a aposentadoria por invalidez supera o piso de 40% fixado na Convenção 102 e de 50% da Convenção 128, bem como o percentual de 100% em caso de acidente de trabalho e doença profissional excede o piso de 50%. 3.6. O auxílio-doença é, em regra, um benefício temporário, de curta ou média duração.

A prioridade da lei que cobre o risco social, nesse caso, é manter o valor do benefício próximo do patamar remuneratório do segurado, nem maior nem muito menor.Justamente por isso, a Lei 13.135/2015 incluiu o § 10 no art. 29 para fixar que o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável. A constitucionalidade dessa regra tem sido reconhecida pela jurisprudência, inclusive em acórdão por mim relatado: DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

REVISÃO DE RMI.

AUXÍLIO-DOENÇA.

CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO §10 DO ART. 29 DA LEI Nº 8.213/91.

RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO DEMONSTRAM O DESACERTO DA SENTENÇA.

RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO....O benefício de auxílio-doença, diferentemente da aposentadoria por invalidez, tem caráter transitório e substitutivo de renda, tendo por fim manter a subsistência do segurado, durante período de incapacidade para o trabalho, razão pela qual deve refletir os ganhos habituais do segurado, em sua última atividade profissional.

Em sendo assim, por não se tratar de benefício programado como a aposentadoria, a renda mensal do auxílio-doença deve, de fato, se aproximar do valor do último rendimento do segurado, e não da média apurada segundo as contribuições vertidas ao longo da vida.

Em verdade, fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho.

Desta feita, resta forçoso concluir que, para o cálculo da RMI do auxílio-doença, não se pode ultrapassar o valor das últimas doze contribuições mensais, as quais refletem exatamente o período contributivo que antecede o afastamento por incapacidade.

A norma em discussão não ofende a isonomia, porquanto aplicável indistintamente a todos os segurados, em situação idêntica.

O disposto no §10 do art. 29, em verdade, apenas estabelece forma de cálculo que reflete o histórico contributivo de cada segurado, circunstância que, em última análise, observa o critério de igualdade material.

Do mesmo modo, não há ofensa ao art. 201, §1º, da CF, pois, conforme já mencionado, o §10 do art. 29 prescreve norma de caráter geral, sem estabelecer critérios diferenciadores entre os segurados.

Nem se diga haver violação ao art. 201, §11, da CF, pois o conteúdo do dispositivo questionado não impõe qualquer limitação nos ganhos habituais do segurado, mas apenas limitação temporal para o cálculo do auxílio-doença, a qual se afigura razoável, nos termos já explicitados acima.

Ademais, inexiste vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber.

Da mesma forma, inexiste violação ao princípio de vedação ao retrocesso social, pois o §10 do art. 29 promove adequação na forma de cálculo, a fim de corrigir distorções verificadas na efetivação do direito aos segurados, sem alterar a amplitude de cobertura previdenciária do auxílio-doença e tampouco restringir as hipóteses de concessão.

Por fim, não há que se falar de inconstitucionalidade formal da norma impugnada, uma vez que a análise dos requisitos constitucionais necessários à adoção de medidas provisórias é, de regra, juízo político a cargo do Poder Executivo e do Congresso Nacional, no qual, salvo nas hipóteses de abuso (situação não verificada na hipótese), não deve se imiscuir o Poder Judiciário (ARE 704520)....(2ª TR-RJ, recurso 5009684-16.2019.4.02.5104/RJ, relatora JF Cleyde Muniz da Silva Carvalho, j. em 01/07/2020) PREVIDENCIÁRIO.

REVISÃO DE RMI DE AUXÍLIO-DOENÇA.

CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO § 10 DO ART. 29 DA LEI 8.213/1991.

O CRESCENTE DÉFICIT DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FUNDADO EM GRANDE PARTE NO AUMENTO DE QUANTIDADE E DURAÇÃO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE, CARACTERIZA URGÊNCIA JUSTIFICADORA DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA.

ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE CONFERE MAIOR RACIONALIDADE AO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO E CONTRIBUI PARA O EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL NÃO CARACTERIZA RETROCESSO SOCIAL.

O § 11 DO ART. 201 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DETERMINA QUE OS GANHOS HABITUAIS DO EMPREGADO SERÃO INCORPORADOS AO SALÁRIO PARA EFEITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONSEQUENTE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS, NOS CASOS E NA FORMA DA LEI, O QUE NÃO SIGNIFICA QUE TODO E QUALQUER GANHO DA VIDA CONTRIBUTIVA INFLUENCIARÁ DIRETAMENTE NO VALOR DE TODO E QUALQUER BENEFÍCIO.

SEM ESSA REGRA, O VALOR DO AUXÍLIO-DOENÇA PODERIA EXCEDER O ÚLTIMO RENDIMENTO PERCEBIDO PELO SEGURADO, O QUE CONSTITUIRIA INCENTIVO A QUE O SEGURADO PERMANECESSE AFASTADO DO TRABALHO....Acolho integralmente os fundamentos do voto da juíza federal Cleyde Muniz, acima transcritos.

A garantia de vedação ao retrocesso social não impede adequações promovidas pela lei na sistemática de cálculo do valor do benefício, desde que esse aperfeiçoamento confira maior racionalidade ao sistema.

Não há inconstitucionalidade formal, porque só cabe ao Judiciário o controle dos requisitos de urgência e relevância de edição das medidas provisórias quando estes forem manifestamente inexistentes, o que não é o caso; além disso, diante do crescente déficit da Previdência Social, que tem volume crescente de benefícios por incapacidade, tem-se caracterizada a urgência para a promoção de acertos pontuais.

O § 11 do art. 201 da Constituição da República determina que os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei, o que não significa que todo e qualquer ganho de momento passado influenciará diretamente no valor de todo e qualquer benefício; como dito pela juíza Cleyde Muniz, ‘fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho.’...(5ª TR-RJ, recurso 5000578-48.2020.4.02.5119/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 23/11/2020) Diferentemente, a aposentadoria por invalidez, apesar de excepcionalmente passível de revisão por recuperação da capacidade laborativa, é benefício estável, permanente.

Por uma questão de equilíbrio financeiro e atuarial, cabe ao segurado adaptar suas despesas à nova renda, cujo valor não guarda mais relação com a remuneração que tinha em seu último trabalho, devendo agora ser proporcional ao seu histórico contributivo para a Previdência.

Além disso, a EC 103/2019 não impõe que o percentual adotado para o cálculo do benefício por incapacidade temporária seja superior àquele empregado para a aposentadoria por incapacidade permanente. O legislador ordinário tem a liberdade de, a qualquer momento, alterar o percentual vigente do auxílio-doença (91%).

A disparidade de tratamento hoje existente é circunstancial, não é da essência da Emenda.

Além disso, não obstante o percentual de 91% seja maior que 60%, o primeiro é limitado à média aritmética dos últimos 12 salários de contribuição (ou seja, não necessariamente o valor do benefício por incapacidade temporária excederá o valor do benefício por incapacidade permanente). 3.7. Não é necessariamente ilógico manter o valor do auxílio-doença em um patamar um pouco maior que o da aposentadoria, pois isso constitui incentivo para o segurado evitar aposentar-se precocemente e empenhar-se na recuperação da sua capacidade laborativa ou na busca por reabilitação profissional.

Outra solução, que pode vir a ser adotada pelo legislador, é manter a atual forma de cálculo do auxílio-doença para os primeiros meses de benefício, instituindo um decréscimo gradual do seu valor, até alcançar o patamar da aposentadoria por incapacidade permanente.

Aliás, mesmo que se tomasse como correta a afirmação de que o valor da aposentadoria por incapacidade definitiva não poderia, em hipótese alguma, ser inferior ao valor do benefício por incapacidade temporária, deve-se ter em vista que: (i) É ilógica a solução de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019 para manter o valor de 100% do salário de benefício para a aposentadoria por incapacidade definitiva; adotadas as premissas (com as quais não concordamos) de que a aposentadoria não pode ter valor menor que o auxílio-doença, a solução seria estabelecer que o valor daquela permaneça no patamar deste (91% do salário de benefício, limitado à média dos últimos 12 salários de contribuição) e, mesmo assim, somente enquanto a Lei 8.213/1991 não for alterada; a futura revisão da forma de cálculo do auxílio-doença deveria ser acompanhada da imediata redução do valor das aposentadorias concedidas. (ii) Tendo em vista que a forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva foi fixada no texto da EC 103/2019, que foi promulgada posteriormente ao art. 61 da Lei 8.213/1991 (com redação dada pela Lei 9.032/1995), a adoção da premissa de que o valor da aposentadoria nunca pode ser inferior ao do auxílio-doença (repita-se, premissa da qual discordamos) levaria à conclusão, em respeito à hierarquia das normas, de que este é que deve ser reduzido ao patamar de 60%, e não de aquele deve - contrariamente ao texto constitucional - ser majorado para 91% ou para 100%. 3.8. O juiz João Marcelo Oliveira Rocha acrescenta: ‘no Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União, regido pela Lei 8.112/1990, o servidor em ‘licença para tratamento de saúde’ (proteção equivalente ao auxílio-doença), fica afastado do trabalho ‘sem prejuízo da remuneração a que fizer jus’ (art. 202), isto é, recebe a remuneração integral, exceto as verbas estritamente pro labore faciendo.

Já a aposentadoria por invalidez é, em regra, proporcional ao tempo de serviço (art. 186, I), com piso de 1/3 da remuneração (art. 191), salvo nas hipóteses de causa acidentária ou doença grave tipificada em Lei.’  Ou seja, há três décadas, o RPPS convive com aposentadorias por invalidez com valor inferior ao das licenças para tratamento de saúde e que têm como piso apenas 33% do valor da remuneração; não há razão para identificar inconstitucionalidade, portanto, em regra que, para o RGPS, fixa que a aposentadoria por invalidez corresponderá a, no mínimo, 60% do salário de benefício (podendo chegar a 100%, consoante proporcionalidade ao tempo contributivo). (...) A norma de regência do cálculo da aposentadoria é aquela vigente na sua DIB. Não há amparo na lei para a pretensão de utilizar a DIB do auxílio-doença que a antecedeu.

De 2008 a 2019, o segurado foi avaliado e reavaliado e o prognóstico, nesse período, era no sentido de que sua incapacidade era passível de tratamento e, portanto, reversível.  O fato gerador da aposentadoria por invalidez não é simplesmente a existência de uma incapacidade (mesmo que ela tenha progredido e se tornado permanente), e sim a existência de um prognóstico médico que ateste a permanência da incapacidade. 5. Voto por CONCEDER A ORDEM DE SEGURANÇA, ratificando a liminar deferida, para cancelar a RPV e determinar que o valor da aposentadoria por incapacidade permanente volte ao patamar preconizado pelo INSS (isto é, com aplicação integral do art. 26 da EC 103/2019); com base nisso, novos cálculos deverão ser elaborados para a expedição de nova RPV.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.” Por purismo, cabem, ainda, algumas considerações sobre o problema da eficácia, imediata ou não, da EC 103/2019 em relação ao tema da RMI da aposentadoria.

A nosso ver, a disposição do §2º do art. 26 da EC, que cuida da RMI da aposentadoria por invalidez, tem eficácia imediata, pois já estabelece toda a normatividade necessária para a sua aplicação: “o valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição”.

Na verdade, o próprio caput do art. 26 parece-nos expresso sobre essa eficácia imediata: “até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social...”.

A EC, portanto, estabelece a sua aplicação imediata, sem necessidade de legislação integradora ou intermediadora.

Assim, desde a vigência da EC 103 (13/11/2019), não foram recepcionadas: (i) a disposição legal do caput do art. 44 da LBPS (com a redação da Lei 9.032/1995), que fixava o coeficiente de 100% para qualquer aposentadoria por invalidez; e (ii) a disposição regulamentar do §7º do art. 36 do Regulamento de 1999, que estabelecia que a aplicação do coeficiente de 100% dava-se diretamente sobre o salário de benefício já calculado para o auxílio doença precedente.

Quanto ao fato de a legislação atual contemplar com o coeficiente de 100% para a aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho ou doença do trabalho, não vejo inconstitucionalidade por vulneração à isonomia.

O regime de Previdência é justamente o seguro que substitui a renda do trabalhador.

Logo, se a causa da invalidez é justamente um evento direto que decorra desse trabalho, não vejo qualquer irregularidade em se estabelecer um tratamento diferenciado, como já se dá no RPPS dos servidores federais.

Não há também vulneração à dignidade da pessoa humana, seja porque o novo regime de aposentadoria leva em conta o quanto o próprio segurado contribuiu, seja porque está assegurado, sempre, o valor do salário mínimo.

Quanto ao argumento da irredutibilidade do benefício da previdência, ele não pode ser acolhido, pois auxílio doença e aposentadoria por invalidez são benefícios diversos, submetidos a regimes de cálculo da renda inicial diversos.

O fato de o primeiro auxílio doença ter se iniciado em 2016 e a aposentadoria ser supostamente decorrente da mesma doença, não tem relevância, pois o fato gerador da aposentadoria é específico e dá-se quando a incapacidade torna-se permanente e insusceptível de reabilitação profissional.

Enfim, como a DIB da aposentadoria foi fixada em 27/01/2022 e pelas razões já apontadas acima, a sistemática de cálculo aplicável é a trazida pela EC 103/2019.

Também não cabe a manutenção da renda do auxílio doença, pois ele deixa de ser devido a partir do início da aposentadoria por invalidez, que tem regime de cálculo próprio.

Isso posto, decido por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Condena-se a parte autora, recorrente vencida, nas custas e em honorários de advogado, que se fixam em 10% do valor dado à causa corrigido desde o ajuizamento (IPCA-E).

Exigências essas suspensas em razão da gratuidade de Justiça, que ora se defere (Evento 1, PROC8, Página 1). É a decisão.

REFERENDO: A 5ª Turma Recursal Especializada do Rio de Janeiro decide, nos termos da decisão do Relator, acompanhado pelos Juízes Iorio Siqueira D'Alessandri Forti e Gabriela Rocha de Lacerda Abreu, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, remetam-se ao Juízo de origem.