TRF2 - 5005738-12.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5005738-12.2025.4.02.0000/ESPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5005256-96.2025.4.02.5001/ES AGRAVANTE: MARCIO DRUMOND POZZATTIADVOGADO(A): ANDRÉ MENDONÇA NOGUEIRA DA GAMA (OAB ES009881)AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MARCIO DRUMOND POZZATTI em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo (Evento 17): "Trata-se de ação sob o PROCEDIMENTO COMUM ajuizada por MARCIO DRUMOND POZZATTI em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, objetivando ser convocado para ocupar o cargo de fisioterapeuta, com lotação no HUCAM-UFES, tendo em vista a sua aprovação em 1º lugar no Concurso Público nº 01/2023.

Alternativamente, requer a suspensão imediata dos efeitos do Edital nº 214/2025, de 23/01/2025.

Alega que: 1) "Participou do Concurso Público Nº 01/2023, Realizado Pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – Ebserh, Que Tinha Como Objeto o Preenchimento de Vagas, Com Lotação no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes, Com Funcionamento Junto à Universidade Federal do Espírito Santo (Hucam-ufes), e Obteve a 1ª (Primeira) Colocação Para o Cargo de Fisioterapeuta (Geral – Sem Especialidade)"; 2) "a Parte Requerente, por Saber Tratar-se de Cadastro de Reserva, Aguardou a Oportunidade de Ser Chamada Para o Exercício das Funções Inerentes ao Cargo Junto ao Hospital Universitário Acima Referenciado"; 3) "Todavia, o Autor Foi Surpresado Com a Notícia de Que Novo Concurso, Inaugurado Pelo Edital Nº 03 – Ebserh/nacional, de 18/12/2024, Retificado em 13/02/2025, Contem a Previsão de 20 (Vinte) Vagas Para o Cargo de Fisioterapeuta, Ainda Que Consigne Tratar-se de Cadastro de Reserva, em Evidente Preterição"; 4) "a Abertura de Novo Concurso, Dentro do Prazo de Validade Daquele Regido Pelo Edital Nº 01/2023, É o Primeiro dos Fatos Que Demonstram o Direito Autoral"; 5) "o Autor, Além de Fazer Jus à Vaga Pelo Motivo Anteriormente Exposto, Obteve a Informação de Que o Cargo de Fisioterapeuta (Geral – Sem Especialidade) na Localidade por Ele Selecionada ao Prestar o Concurso (Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes - Hucam-ufes), Ficou Sem Servidor e, Ainda Assim, Não Foi Ele Convocado a Assumir"; 6) "a Circunstância Tem Origem no Fato de Que a Fisioterapeuta Geral Efetiva da Hucam-ufes, Christiane Boaventura Lourenço, Que Hoje Adota o nome De casada Christiane Lourenço Mota, Aprovada por Meio do Concurso Público Nº 04/2013, Foi Nomeada Para Exercer Funções na Área de Pesquisa e Ensino na Mesma Instituição, o Que Ocasionou Seu Desligamento das Atividades Assistenciais na Unidade de Saúde em Questão e, Consequentemente, a Necessidade de Uma Nova Convocação Para o Preenchimento de Cargo"; 7) "a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – Ebserh, Portanto, Objetivando Preencher a Vaga, Convocou o Candidato Richardson Morais Camilo, por Meio do Edital Nº 214/2025, Datado de 23/01/2025, Que, no Entanto, Prestou Concurso Para o Cargo de Fisioterapeuta - Especialista Profissional em Fisioterapia em Terapia Intensiva"; 8) "Segundo Informações Obtidas Pelo Postulante Junto à Coordenação da Fisioterapia da Instituição de Saúde, a Justificativa Para o Fato Seria a Necessidade de Substituir a Profissional no Local Onde Atualmente Exercia Suas Funções, o Que Significa na Unidade de Terapia Intensiva – Uti"; 9) "Desligando-se a Empregada Pública do Serviço de Assistência no Hucam-ufes, Para o Exercício de Atividade Científica, Nada Mais Lógico e Coerente Que Convocar Um Candidato Que Tenha Prestado Concurso Para o Mesmo Cargo de Fisioterapeuta (Geral), Independentemente de Onde Estivesse Aquela Localizada"; 10) "o Ato Ora Impugnado, em Total Afronta às Normas do Direito, Não Observou Tal Regramento, Pois, Como se Afere do Edital Nº 214/2025, de 23/01/2025, a Empresa Requerida, por Meio de Seu Gestor, Visando o Preenchimento da Vaga Disponibilizada, Convoca Candidato Que Prestou Concurso Para Outro Cargo, Qual Seja, Fisioterapeuta - Especialista Profissional EM Fisioterapia EM Terapia Intensiva, Quando, na Realidade, Deveria Ser Um Fisioterapeuta Geral"; 11) "Não Há Que Falar se Tratar do Mesmo Cargo (Fisioterapeuta), Posto Que, Como se Vê no Anexo I DO Edital Nº 59 – Ebserh, Que Convocou os Candidatos do Concurso Público Nº 04/2013, Há Clara Distinção, Como Já Explicado, Entre os Cargos de Fisioterapeuta (Cargo 122) e de Fisioterapeuta – Terapia Intensiva (Cargo 124)"; 12) "a Informação É Replicada no Edital do Concurso Público Nº 01/2023, Que em Seu Anexo II – Quadro DE Vagas, Salário, E Carga Horária Semanal, Traz a Previsão, Entre Outros, dos Dois Cargos Acima Mencionados: Fisioterapeuta e de Fisioterapeuta – Especialista Profissional EM Fisioterapia EM Terapia Intensiva.

A Mesma Indicação Observa-se no Instrumento Editalício Que Regulamenta o Concurso em Aberto (Edital Nº 03/2024)"; 13) "Admitir Que o Cargo de Fisioterapeuta (Geral), Que Encontra-se Vago em Razão da Saída (Remanejamento) de Empregada Pública Que Optou por se Dedicar à Vida acadêmica (Ensino e Pesquisa), Seja Ocupado por Profissional Que Prestou Concurso Para Outra Especialidade, Especificamente Fisioterapia em Terapia Intensiva É Permitir a Investidura em Emprego Público em Desacordo Com o Mandamento Constitucional, Pois Tratam-se de Cargos Distintos"; 14) "o Provimento em Cargo Deve Ser Naquele Para o Qual o Candidato Prestou Concurso e Não em Outro Distinto, Regra Essa Que Deve Ser Aplicada ao Caso Sob Exame"; 15) "o Direito Subjetivo à Nomeação do Candidato Aprovado em Concurso Público Fora do Número de Vagas, Exsurge, Entre Outras Hipóteses, Quando For Aberto Novo Concurso Durante a Validade do Certame Anterior e Ocorrer a Preterição de Candidatos de Forma Arbitrária e Imotivada por Parte da Administração, Caracterizada Pela Manifestação Administrativa Com Relação à Necessidade de Preenchimento do Cargo"; e 16) "a Administração Pública Federal, por Meio da Empresa Pública Demandada, Explicitamente Anuiu Que É Imprescindível a Contratação de Profissional Fisioterapeuta, ao Convocar Outro Candidato do Concurso Público Nº 01/2023, Que, no Entanto, Difere Quanto ao Cargo Para o Qual Prestou Concurso, Pois, Enquanto a Vaga Disponibilizada, Conforme se Viu, Adveio de Fisioterapeuta Geral, o Convocado É Fisioterapeuta Intensivista".

Petição inicial instruída com procuração e documentos (evento 1).

Comprovante de recolhimento das custas judicias iniciais (evento 7).

Despacho adiando a apreciação do pedido de tutela de urgência para depois da manifestação da Ré (evento 9).

A EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH apresenta contestação, no evento 13, na qual, além de requerer o reconhecimento, em seu favor, das prerrogativas processuais da Fazenda Pública, como a isenção das despesas, argui, preliminarmente, a perda do objeto da ação, diante do exaurimento do prazo de validade do concurso, e a ausência de interesse processual do Autor, diante da sua aprovação fora das vagas disponíveis no edital.

No mérito, requer seja julgada improcedente a pretensão autoral, pois: 1) "não compete ao Poder Judiciário interferir no mérito administrativo realizado de acordo com a legalidade e os limites da constitucionalidade, sob pena de afrontar ao princípio da Separação dos Poderes pela substituição indevida do agente público no momento da decisão entre as opções disponíveis"; 2) "não cabe, portanto, ao Poder Judiciário determinar que a Administração Pública proceda a contratação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no Concurso nº01/2023, interferindo diretamente nas decisões tomadas pela EBSERH"; 3) "a ação deverá ser julgada improcedente pela impossibilidade de o Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos, conforme recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça"; 4) "o quadro de pessoal da Ebserh encontra limitação estabelecida pela Portaria n. 19.823, de 25 de agosto de 2020, da SEST para a contratação de empregados pelas Empresas Estatais, não sendo possível a ocupação de vagas inexistentes não autorizadas pela Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais"; 5) "atualmente, existem unidades da Rede EBSERH que já convocaram todos os candidatos com vagas imediatas consignadas em edital e ainda esgotaram suas listas de cadastro de reserva, estando nesse momento sem candidatos, devidamente aprovados em concurso, para reposição ou aumento do quadro"; 6) "diante desse cenário, entende-se que a falta do cadastro de reserva de profissionais aprovados em concurso para provimento do quadro de pessoal, considerando a alta rotatividade de empregados e a contínua necessidade de reposição do quadro funcional, a fim de garantir o pleno funcionamento das unidades da Rede EBSERH, pode trazer sérios riscos ao funcionamento das unidades ou, ainda, propiciar a abertura de diversos processos seletivos simplificados, o que não se enquadra nas melhores práticas de gestão"; 7) "por tais motivos, torna-se primordial que haja, continuamente, concursos vigentes com cadastro de reserva, para possibilitar a substituição das vacâncias que ocorrem ao longo do tempo (reposição CLT; vacâncias RJU; substituição de aposentadorias, demissões voluntárias, etc)"; 8) "como se sabe o cadastro de reserva funciona como uma lista de espera: se um candidato aprovado não assumir a vaga, o próximo da lista é chamado.

Assim, o órgão garante o preenchimento das vagas previstas sem prejuízo ao serviço público"; 9) "o concurso público Ebserh/Nacional 2023, vigente até 01 de março de 2025, trouxe em edital a possibilidade de prorrogação por mais um ano.

Entretanto, a prorrogação tornou-se inviável à medida que foi observado o esgotamento de vários cadastros de reserva"; 10) "assim se prorrogado o concurso 01/2023 não teríamos como convocar candidatos das especialidades elencadas na INFORMAÇÃO Nº 638/2025/SESP/CPP/DGP-EBSERH (em anexo) ante o esgotamento do cadastro de reserva, conforme se extrai da INFORMAÇÃO Nº 638/2025/SESP/CPP/DGP-EBSERH"; 11) "os aprovados no CONCURSO PÚBLICO 01/2024 – EBSERH/NACIONAL, durante o prazo de validade, serão convocados com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira"; 12) "nos termos da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a decisão de prorrogar ou não o prazo de validade de um concurso se insere no âmbito exclusivo da conveniência e oportunidade da Administração Pública, uma vez que está condicionada à análise técnica e estratégica da Administração, que deve considerar aspectos específicos como a necessidade de reposição ou aumento do quadro de pessoal, a existência de vagas disponíveis, a viabilidade financeira e orçamentária para novas nomeações o planejamento administrativo, considerando a eficiência e economicidade"; 13) "a esse respeito, é pacífica a orientação jurisprudencial de que não cabe ao Poder Judiciário interferir em escolhas administrativas fundamentadas no juízo de conveniência e oportunidade do ente público, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF)"; 14) "no caso em apreço, a EBSERH, no exercício de sua discricionariedade, optou pela não prorrogar o concurso público vigente, uma vez que o cadastro de reserva de diversos cargos já havia sido esgotado e as necessidades administrativas demandavam a realização de um novo certame"; 15) "deve-se sopesar o fato de que a aprovação do autor se deu fora do número de vagas previstas em edital, não tendo ocorrido nenhuma preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, já que previa somente vagas para cadastro de reservas aos cargos pleiteados"; e 16) "outrossim, o autor não logrou êxito em demonstrar a suposta irregularidade de contratações temporárias pela EBSERH e das movimentações oriunda do banco de oportunidades, tampouco da presumida contratação de generalistas em vagas de especialistas".

Vieram os autos conclusos. É o relatório. DECIDO.

O Autor objetiva ser convocado para ocupar o cargo de Fisioterapeuta, com lotação no HUCAM-UFES, tendo em vista a sua aprovação em 1º lugar no Concurso Público nº 01/2023 (Edital nº 03/2023).

Alternativamente, requer a suspensão imediata dos efeitos do Edital nº 214/2025, de 23/01/2025.

Para tanto, alega que participou do Concurso Público nº 01/2023 da EBSERH, obtendo a 1ª colocação para o cargo de Fisioterapeuta Geral, razão pela qual aguardava a sua convocação para o exercício da função respectiva.

Todavia, afirma ter sido surpreendido pela abertura de um novo concurso, regido pelo Edital nº 03/2024, para o preenchimento de vagas no cargo de Fisioterapeuta, ainda na validade do concurso anterior, caracterizando, assim, a sua preterição.

Prossegue dizendo que, apesar do surgimento de uma vaga no cargo de Fisioterapeuta, em razão do desligamento da servidora Christiane Boaventura Lourenço, não foi convocado para assumir essa função, tendo a vaga sido preenchida por outro candidato, aprovado no concurso posterior, em especialidade diversa (Fisioterapeuta em Terapia Intensiva), o que, segundo afirma, viola as normas de direito administrativo.

Por fim, o Autor destaca que a convocação de um profissional de outra especialidade para a vaga de Fisioterapeuta Geral é inconstitucional e fere o princípio da legalidade, pois trata-se de cargos distintos.

Dessa maneira, defende que, nessa hipótese, a expectativa do direito convola-se em direito subjetivo, sobretudo pelo fato de a Administração Pública ter agido de forma arbitrária ao preencher o cargo em questão.

A EBSERH, por sua vez, alega que não cabe ao Poder Judiciário interferir nas decisões administrativas, em observância ao princípio da separação dos poderes e da legalidade dos atos administrativos.

Além disso, defende não ser possível a contratação de candidatos que foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

Prossegue dizendo que várias unidades da Rede EBSERH já convocaram todos os candidatos constantes das listas de cadastro de reserva, inexistindo candidatos disponíveis para novas contratações.

Afirma que, por essa razão, não foi posssível a prorrogação do Concurso Público nº 1/2023, diante da necessidade de formação de novo cadastro de reserva.  Por fim, a Ré alega que os aprovados no certame do qual o Autor participou terão prioridade em relação aos novos candidatos.

Assevera, ainda, que a aprovação do Autor ocorreu fora do número de vagas previsto, inexistindo preterição arbitrária.

Além disso, aquele não comprovou irregularidades nas contratações ou na movimentação de profissionais da rede hospitalar na qual pretende ingressar.  Pois bem.

Por meio do Edital nº 03, de 02/10/2023, a EBSERH tornou pública a realização de concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargos de nível médio/técnico e superior da área assistencial, com lotação nas unidades da Rede EBSERH (anexo 21 do evento 1).

O Autor comprova ter concorrido ao cargo de Fisioterapeuta, na modalidade ampla concorrência, tendo sido classificado na 1ª posição para a unidade HUCAM-UFES (anexo 16 do evento 1).

De acordo com o Edital nº 03/2023, para o cargo em questão, não consta a disponibilidade de vagas de provimento imeditado, tendo o concurso sido realizado para a formação de cadastro de reserva (fl. 72 do anexo 21 do evento 1).

Do mesmo modo, o Edital nº 03, de 18/12/2024, também foi deflagrado para a formação de cadastro de reserva, em relação ao cargo disputado pelo Autor (fl. 56 do aenxo 14 do evento 1).

No que diz respeito à invocada preterição, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 837311, que deu origem ao Tema 784, fixou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." Eis a ementa do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a):    Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) O entendimento firmado pela Suprema Corte converge no sentido de que o direito à nomeação, para os candidatos classificados no cadastro de reserva, só poderia exsurgir ante a existência de vagas e a ocorrência de preterição.

No que tange ao suposto direito da parte-Autora de ser nomeada para o cargo ao qual concorreu, cumpre dizer que, para que reste caracterizada a preterição, é necessário que a Administração promova a contratação dos novos concursados para ocupar as vagas surgidas durante o prazo de validade do certame anterior, em detrimento dos aprovados no cadastro de reserva deste.

Nesse sentido: "ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2.

No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3.

Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4.

Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5.

Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6.

Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt no RMS: 63771 MG 2020/0147414-0, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022) Oportuno dizer que, mesmo que haja a comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame, o poder discricionário da Administração, quanto à nomeação dos candidatos, pode ser exercido a qualquer momento.

Ou seja, conforme o entendimento dos Tribunais Superiores, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá avaliar o melhor momento para realizar a convocação dos candidatos aprovados.

Vejamos: "ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação. 2. 

Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade. 3.

Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada. 4 .

Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt no RMS: 65441 PR 2021/0003944-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021) O fato de a EBSERH ter deflagrado novo concurso na validade do anterior não significa, por si só, ter havido a preterição do candidato-Autor de forma arbitrária e imotivada, pois, para tal - como dito -, deve haver a contratação dos novos concursados em detrimento daqueles aprovados no certame anterior.

Sobre esse aspecto, o Autor alega a existência de vaga para o cargo de Fisioterapeuta em razão do remanejamento da empregada pública Christiane Lourenço Mota, nos termos da Portaria-SEI n.º 55, de 14 de fevereiro de 2025, com o seguinte teor (anexo 7 do evento 1): "O Chefe da Divisão de Gestão de Pessoas do Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo – Hucam-Ufes, da rede Ebserh, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pela delegação de competências previstas pelo Art. 3º da Portaria n.º 405, de 15 de setembro de 2023, publicada no Boletim de Serviço 539 em 18 de setembro de 2023, e Considerando o constante nos autos do processo n.º 23525.002403/2025-36, resolve: Art. 1.º Remanejar Christiane Lourenço Mota, matrícula Siape n.º 115****, ocupante do cargo de fisioterapeuta, da Unidade Multiprofissional para Gerência de Ensino e Pesquisa do HucamUfes, a partir de 25 de fevereiro de 2025.

Art. 2.º Cessar, após remanejamento, o percentual do adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento) – Grau Máximo, nos termos da legislação em vigor e de acordo com o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT do Hucam-Ufes, da rede Ebserh.

Art. 3.º Esta Portaria-SEI entra em vigor na data da sua publicação." Consta, outrossim, do "Formulário de Remanejamento Interno", a seguinte justificativa para a movimentação realizada (anexo 8 do evento 1): "Devido habilidades técnicas necessárias à atuação no setor de pesquisa e inovação, e tendo a gerência de ensino e pesquisa comprovado a necessidade da atuação de um fisioterapeuta em setor sob sua gerência.

Diante do exposto, tendo chegado novo fisioterapeuta especialista em UTI, foi acordado que ele permaneceria na Unidade Mulprofissional e a Fisioterapeuta Chrisane Lourenco Mota seria remanejada para a GEP." Em razão disso, o Autor afirma que esse "novo fisioterapeuta especialista em UTI" foi convocado para assumir o cargo outrora ocupado pela servidora remajeada, sustentando, destarte, ter havido a sua preterição diante da alegada convocação de candidato aprovado no concurso posterior, em vaga supostamente surgida na vigência do certame, no qual foi aprovado.

A esse respeito, a EBSERH, na Informação nº 101/2025/DIVGP/GAD/HUCAM-UFES-EBSERH, esclarece o seguinte (anexo 4 do evento 13): 1) "não houve desligamento da empregada pública Chrisane Lourenço Mota.

A referida empregada permanece ativa nos quadros da EBSERH/HucamUfes.

O cargo Fisioterapeuta - Especialista Profissional em Fisioterapia em Terapia Intensiva é vaga nova, não decorrente de desligamento/óbito de empregados públicos do Hucam-Ufes"; e 2) "não ocorreu a alteração da vaga.

A vaga de Fisioterapeuta - Especialista em Fisioterapia em Terapia Intensiva é vaga nova, liberada pela Sede em Janeiro/2025, para atender uma demanda da Gerência de Ensino e Pesquisa (GEP), conforme informado abaixo: O profissional de Fisioterapia Intensiva atuará no laboratório de simulação (LabSim) do hospital em capacitações a alunos e profissionais simulando uma unidade de terapia intensiva contribuindo na formação em saúde e na implementação da educação interprofissional no desenvolvimento das competências para o efevo trabalho em equipe, essenciais para assegurar o princípio da integralidade da atenção.

A atuação desse profissional melhora a qualidade do cuidado, do tratamento e da resolução de problemas em emergências , melhora dos indicadores- chaves nos processos para a assistência e de contribuir significavamente para a melhora na precisão diagnósca dos futuros profissionais".

Com efeito, não há provas de que o remanejamento da empregada pública Christiane Lourenço Mota para a Gerência de Ensino e Pesquisa do Hucam, tenha implicado o seu desligamento do cargo de Fisioterapeuta, tampouco de que tenha havido a disponibilização da referida vaga, como alegado pelo Autor.

Não há provas, também, de que aquela mesma vaga foi destinada ao cargo ocupado pelo candidato Richardson Morais Camilo, convocado pelo Edital nº 214/2025 (anexo 23 do evento 1): Como informado pela EBSERH, "a vaga de Fisioterapeuta - Especialista em Fisioterapia em Terapia Intensiva é vaga nova, liberada pela Sede em Janeiro/2025".

Ora, ao Poder Judiciário, em sua atuação de controle dos atos administrativos, é deferida a plena análise do preenchimento do suporte de legalidade, sem, contudo, deter a prerrogativa de substituir o administrador público, obrigando, assim, a Administração a aceitar critérios diferentes daquele estabelecidos em suas próprias normas internas.  Tal atitude, por certo, feriria de morte o princípio da separação dos poderes, considerando, sobretudo, inexistirem provas da ilegalidade do ato administrativo impugnado.

Pelo exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência.

Intimem-se sobre o que restou decidido, inclusive o Autor, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, manifeste-se sobre a contestação da EBSERH (evento 13), conforme os arts. 350, 351 e 437, § 1º, do NCPC.

Oportunamente, venham os autos conclusos." O Agravante alega, em suma, como causa de pedir (Evento 1 - INIC1): "(...) Na origem, a parte recorrente ajuizou ação de procedimento comum, em face da empresa pública recorrida, objetivando, liminarmente, obter tutela de urgência consistente na imediata convocação do autor e sua posterior contratação para o cargo de fisioterapeuta, tendo em vista sua aprovação em 1º lugar no Concurso Público nº 01/2023-EBSERH/HUCAM-UFES e a configuração de sua preterição arbitrária; e/ou a suspenção dos efeitos do EDITAL Nº 214/2025- EBSERH/HUCAM-UFES, de 23 de janeiro deste ano, que, visando ao preenchimento de vagas com lotação no HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CASSIANO ANTÔNIO DE MORAES - HUCAM-UFES, convocou, erroneamente, o Sr.

RICHARDSON MORAIS CAMILO, para o cargo de fisioterapeuta, com a determinação, na sequência, da imediata convocação do autor para ocupar a vaga destinada a um fisioterapeuta geral junto à entidade de saúde em referência.

Na peça inaugural o recorrente aduz que participou do Concurso Público nº 01/2023, realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, que tinha como objeto o preenchimento de vagas em diversas especialidades, com lotação no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes, que funciona junto à Universidade Federal do Espírito Santo (HUCAM-UFES), obtendo a 1ª (primeira) colocação para o cargo de FISIOTERAPEUTA (geral – sem especialidade), mas que foi surpresado com a notícia de que novo concurso, inaugurado pelo Edital nº 03 – EBSERH/NACIONAL, de 18/12/2024, retificado em 13/02/2025, contém a previsão de 20 (vinte) vagas para o cargo de fisioterapeuta (cadastro de reserva), em evidente preterição.

Como segundo fundamento de sua pretensão, a parte recorrente alega que o cargo de fisioterapeuta (geral – sem especialidade) na localidade por ele selecionada ao prestar o concurso (Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes - HUCAM-UFES), ficou sem servidor, em razão de remanejamento, e mesmo assim ele não foi convocado a assumir.

O argumento é de que com a saída da fisioterapeuta geral efetiva da HUCAMUFES, Sra.

Christiane Boaventura Lourenço, remanejada para outro setor, consequentemente, houve necessidade de uma nova convocação para o preenchimento de cargo, que deveria ser ocupado por outro fisioterapeuta geral, o mesmo da servidora remanejada, o que não aconteceu, pois o Edital nº 214/2025, datado de 23/01/2025, convocou candidato que prestou concurso para o cargo de Fisioterapeuta - Especialista Profissional em Fisioterapia em Terapia Intensiva, o Sr.

RICHARDSON MORAIS CAMILO. (...) A magistrada, nesse ponto, considerou que os instrumentos convocatórios não trazem disponibilidade de vagas para provimento imediato, mas apenas formação de cadastro de reserva.

A informação está correta, isto é, os dois editais fazem referência ao cadastro de reserva.

Contudo, foi desconsiderado o fato de que a figura do cadastro não afasta a tese autoral.

Ao contrário, em verdade é justamente o fato de tratar-se de cadastro de reserva que atrai a incidência do Tema 784 do E.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) A descaracterização se extrai do Decreto nº 9.739/2019 que, em seu artigo 29, atribui ao cadastro de reserva o caráter de excepcionalidade, que somente será autorizada caso demonstrada a impossibilidade de se determinar, no prazo de validade do concurso público, o quantitativo de vagas necessário para pronto provimento.

Entretanto, o que se tem visto na prática é sua adoção objetivando evitar que candidatos pleiteiem nomeação nos cargos ofertados em concursos, diante da inércia da Administração.

Tanto há um desvirtuamento que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 3.711/2023, que visa proibir a realização de concursos públicos para formar cadastro reserva.

Fica claro, portanto, que a figura do cadastro de reserva deve ser vista com ressalvas e foi nesse cenário de incertezas para os candidatos naquele inseridos, em violação à boa-fé e à confiança, que o PRETÓRIO EXCELSO proferiu decisão no RE nº 837.311/PI, que originou o Tema 784, invocado pelo recorrente, cujos requisitos de aplicabilidade serão expostos na sequência. (...) O caso submetido à análise deste TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL está enquadrado na hipótese do item III da tese descrita, cujos requisitos a serem observados são os seguintes: 1. surgimento de novas vagas ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do anterior; 2. preterição arbitrária e imotivada do candidato pela Administração Pública, caracterizada: 2a. comportamento expresso ou tácito que revele a inequívoca necessidade da nomeação do candidato. (...) Nesse ponto a magistrada consignou que para a caracterização da preterição necessária a contratação de novos concursados em detrimento daqueles aprovados no certame anterior, o que, de certo modo, foi o que restou comprovado nos autos.

Isso porque, conforme se verifica nas provas acostadas ao processo originário, o cargo de fisioterapeuta (geral – sem especialidade) na localidade para a qual o recorrente prestou o concurso (Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes - HUCAM-UFES), ficou sem servidor em razão do remanejamento da fisioterapeuta geral efetiva da HUCAM-UFES, Christiane Boaventura Lourenço, pois foi nomeada para exercer funções na área de pesquisa e ensino na mesma instituição.

A tese autoral consiste no fato de que um fisioterapeuta geral, que vinha até então atendendo a Unidade de Terapia Intensiva – UTI do Hospital Universitário, somente poderia ser substituído por candidato aprovado (e na 1ª colocação) para o mesmo cargo: fisioterapeuta geral. (...) O recorrente, por sua vez, no intuito de tentar demonstrar e comprovar o direito alegado, colacionou aos autos vários documentos, além de todos os editais tratados na demanda, entre eles Portarias que comprovam o deslocamento interno da empregada Christiane Lourenço Mota, em especial a Portaria-SEI nº 55, de 14/02/2025, que trata de seu remanejamento da Unidade Multiprofissional para Gerência de Ensino e Pesquisa do Hucam-Ufes.

Outra das provas consiste em diálogo iniciado com a servidora do HUCAM-UFES, de nome Cybelle Lenhaus Detoni, por meio do aplicativo de mensagens whatsapp, que, ao ser questionada pelo recorrente a respeito do deslocamento interno da profissional Christiane Lourenço Mota para a área científica, afirmou que a fisioterapeuta (Christiane Lourenço Mota) será localizada junto à Gestão de Ensino e Pesquisa – GEP.

No que diz respeito ao argumento lançado na decisão agravada de que inexistem provas de que a vaga antes ocupada pela Sra.

Christiane Lourenço Mota foi destinada ao cargo ocupado pelo candidato Richardson Morais Camilo, em complementação ao parágrafo antecedente, foi juntado aos autos pelo recorrente o Anexo I – Remanejamento Interno – Norma 3/21 Processo nº 23525.002403/2025-36, do qual se extrai, no mínimo, forte indício de que a vaga é a mesma: (...) Além disso, dois são os pedidos de tutela de urgência.

O primeiro consistente na própria contratação do recorrente e o outro na suspensão do EDITAL Nº 214/2025, datado de 23/01/2025, por meio do qual foi efetivada a convocação de candidato Richardson Morais Camilo, em detrimento do agravante. (...) Diante do que foi exposto, requer o AGRAVANTE o seguinte: 1. o recebimento do presente agravo de instrumento e o respectivo processamento, na forma do artigo 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil; 2. a concessão da tutela de urgência recursal ao presente agravo de instrumento, com fulcro nos artigos 300 e 1.019, inciso I, do Código de Ritos, a fim de que: a) seja determinada a imediata convocação do autor e sua posterior contratação para o cargo de fisioterapeuta, tendo em vista sua aprovação em 1º lugar no Concurso Público nº 01/2023-EBSERH/HUCAM-UFES e sua preterição arbitrária, conforme fundamento apresentado no corpo desta peça; b) ou a suspenção dos efeitos do EDITAL Nº 214/2025- EBSERH/HUCAM-UFES, de 23 de janeiro deste ano, que, visando ao preenchimento de vagas com lotação no HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CASSIANO ANTÔNIO DE MORAES - HUCAM-UFES e que convocou, erroneamente, o Sr.

Richardson Morais Camilo, para o cargo de fisioterapeuta (geral), na sequência, determinar a imediata convocação do autor para ocupar a vaga destinada a um fisioterapeuta geral junto à entidade de saúde em referência 3. a intimação da parte agravada para que se manifeste sobre as razões nesta peça recursal deduzidas; e, 4. o conhecimento e provimento do presente agravo de instrumento, com a consequente reforma da decisão agravada, convocando-se o recorrente no cargo para o qual prestou concurso (fisioterapeuta geral), até a decisão final nos autos da ação de procedimento comum." Processado regularmente o feito, verifica-se que a ínclita magistrada prolatou sentença  (Evento 32/JFES), julgando improcedente o pedido, perdendo, portanto, o presente recurso o seu objeto (STJ, AgInt no ARESP 984793/SC, 2ª Turma, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 03/04/2017).

Diante do exposto, não conheço do presente recurso, nos termos do artigo 932, do CPC/15 e do artigo 44, §1º, I do Regimento Interno desta Eg.

Corte.

Oportunamente, dê-se baixa na distribuição.