TRF2 - 5007365-51.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5007365-51.2025.4.02.0000/ESPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5012199-32.2025.4.02.5001/ES AGRAVANTE: NOVAFORT DISTRIBUIDORA LTDAADVOGADO(A): BEATRIZ DA SILVA MARTINHO (OAB RJ168409)ADVOGADO(A): RICARDO MICHELONI DA SILVA (OAB RJ066597)AGRAVANTE: NOVAFORT DISTRIBUIDORA LTDAADVOGADO(A): BEATRIZ DA SILVA MARTINHO (OAB RJ168409)ADVOGADO(A): RICARDO MICHELONI DA SILVA (OAB RJ066597)AGRAVANTE: AFORT INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDAADVOGADO(A): BEATRIZ DA SILVA MARTINHO (OAB RJ168409)ADVOGADO(A): RICARDO MICHELONI DA SILVA (OAB RJ066597) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela, interposto por AFORT INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA.

E OUTROS contra a decisão proferida, nos autos do mandado de segurança nº 5012199-32.2025.4.02.5001/ES, pelo Juiz Federal Vitor Berger Coelho, da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, que indeferiu o pedido de tutela de urgência, formulado com o objetivo de que as Impetrantes possam recolher o IPI sem incluir, em sua base de cálculo, o PIS, a COFINS e o ICMS.

Na decisão agravada, o juízo de origem consignou (evento 4), em resumo, que (i) não restou demonstrada a urgência no caso, pois o indeferimento da liminar requerida não inviabiliza a atividade das Impetrantes; (ii) eventual modulação de efeitos promovida pelo STJ a respeito do tema discutido nos autos não é suficiente para caracterizar o perigo de demora.

Em suas razões recursais, as Impetrantes sustentam, em síntese, que (i) estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela antecipada nas modalidades de urgência e evidência, nos termos dos artigos 300 e 311 do Código de Processo Civil, bem como do artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009; (ii) há probabilidade do direito invocado, à luz do entendimento dos tribunais superiores no sentido de que a base de cálculo dos tributos deve refletir, com fidelidade, a materialidade tributada, afastando a inclusão de valores que não se amoldam ao fato gerador, conforme se vê do Tema 69 de Repercussão Geral e da afetação da matéria aqui discutida ao rito dos recursos repetitivos, pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.304; (iii) a controvérsia diz respeito à inclusão de tributos (ICMS, PIS e COFINS) na base de cálculo do IPI, o que viola os princípios da legalidade (art. 150, I, da CF) e da capacidade contributiva (art. 145, §1º, da CF); (iv) há risco de dano concreto e atual, na medida em que a ausência de provimento liminar impõe pagamentos indevidos, os quais podem não ser restituídos em razão da tendência de os Tribunais Superiores modularem os efeitos das decisões vinculantes, como ocorreu no julgamento dos Temas 986 e 1.079, nos quais o STJ modulou os efeitos das decisões em prejuízo dos contribuintes que não possuíam decisões judiciais favoráveis antes do julgamento; (vi) a suspensão nacional determinada pelo STJ no Tema 1.304 implica risco de prolongamento da lide por tempo indeterminado, gerando situação de insegurança jurídica e prejuízo financeiro sem possibilidade de análise de mérito a curto prazo.

Requerem, alternativamente, a concessão de tutela judicial específica, nos termos dos artigos 139, IV, e 497 do CPC, para que se reconheça que o ajuizamento tempestivo do mandado de segurança garante às Impetrantes os efeitos de eventual decisão favorável proferida no Tema 1.304, mesmo que com modulação. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, afasto a alegação de que seria cabível a concessão da tutela de evidência, pois não há, até o momento, tese firmada em precedente vinculante favorável às Impetrantes.

Com efeito, o Tema Repetitivo n. 1.304, afetado em 08/01/2025, no qual o STJ definirá “se é possível, ou não, excluir o ICMS, o PIS e a COFINS da base de cálculo do IPI, a partir do conceito de 'valor da operação' inserto no art. 47, II, a, do CTN; e no art. 14, II, da Lei 4.502/64”, ainda não foi julgado.

Já o Tema n. 69 de Repercussão Geral trata da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, motivo pelo qual não se aplica para fins de reconhecimento da tutela de evidência, já que o caso dos autos trata da exclusão do ICMS, do PIS e da COFINS da base de cálculo do IPI.

Sob outro prisma, para suspensão da eficácia da decisão recorrida pelo relator, com base no art. 995, parágrafo único, do CPC, ou na concessão da tutela de urgência, prevista no art. 300 do referido diploma legal, é necessária a presença de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade de provimento do recurso.

A jurisprudência desta 3ª Turma Especializada é firme no sentido de que, para a caracterização do perigo na demora, é ônus da pessoa jurídica demonstrar que a exigência do tributo representa risco concreto às suas atividades, por meio de balanço financeiro que permita “a análise de outras despesas, bem como das receitas observadas, demonstrações contábeis, acervo patrimonial e do fluxo de caixa”.

Nesse sentido, entre outros, o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS.

MP Nº 1.159/2023.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.  (...)3.

Para a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, necessária a presença concomitante dos seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora). 4. Esta Turma, em caso semelhante, entendeu que (i) o risco de ineficácia que justifica a concessão da medida postulada é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior, (ii) que a mera alegação genérica de eventual autuação fiscal ou de potenciais prejuízos financeiros não são suficientes para autorizar a concessão da liminar no presente caso, visto que sujeitos à recomposição (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013787-13.2023.4.02.0000, 3a.

TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/10/2023). (TRF2 - Agravo de Instrumento nº 5006911-08.2024.4.02.0000/RJ. 3ª Turma Especializada.

Rel.

Des.

Paulo Leite.

Julgado, por unanimidade, em 02/07/2024) Entretanto, as Impetrantes não juntaram aos autos elementos concretos que permitam concluir que a exigência tributária em discussão traz riscos ao seu funcionamento imediato, que justifique a antecipação da tutela sem a observância do contraditório.

Conforme consignado pelo juízo de origem na decisão agravada, “eventual modulação de efeitos promovida pelo STJ, reconhecendo o direito de não serem obrigados a recolher valores retroativos apenas aos contribuintes que ingressaram com ações judiciais ou apresentaram pedidos administrativos antes do julgamento dos repetitivos e obtiveram decisão favorável até a publicação do acórdão [no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.304], não é suficiente para caracterizar o perigo de demora.

Isso porque tal técnica de julgamento tem por escopo garantir segurança jurídica para quem teve decisão judicial favorável, não podendo ser utilizada como único fundamento para concessão de liminar para que contribuintes se beneficiem mesmo quando suas teses são rejeitadas por precedentes vinculantes”.

A suspensão determinada pelo STJ, relacionada ao Tema Repetitivo nº 1.304, adstrita aos processos nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ, também não é suficiente para comprovar o alegado risco.

Por fim, descabe assegurar à agravante qualquer direito com base em "eventual decisão favorável que vier a ser proferida no julgamento do Tema 1304 pelo STJ", uma vez que não cabe ao Judiciário proferir decisões relativas a evento futuro e incerto.

Ante o exposto, indefiro a atribuição de efeito suspensivo pleiteada.

Publiquem.

Intimem.

Em seguida, intimem a União Federal para apresentar contrarrazões.

Após, voltem-me conclusos.