TRF2 - 5007170-86.2025.4.02.5102

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5007170-86.2025.4.02.5102/RJ IMPETRANTE: CLINICA DE OLHOS NOVA FRIBURGO LTDAADVOGADO(A): ANDREI FURTADO FERNANDES (OAB RJ089250) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de tutela antecipada, impetrado por CLINICA DE OLHOS NOVA FRIBURGO LTDA contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - NITERÓI, para, resumidamente, que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir as contribuições ao PIS e COFINS incluindo-se em suas bases de cálculo os valores relativos ao ISSQN e, "à sua escolha, proceder à restituição ou à compensação (com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal) dos valores indevidamente recolhidos desde os últimos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da presente ação". É o relatório.

DECIDO.

Cinge-se a presente controvérsia em definir se os valores recolhidos a título de ISS consistem em faturamento, ou mesmo receita em contexto mais amplo, do contribuinte, por sua vez base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.

Tutela de Urgência. No que tange ao pedido de tutela de urgência, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil que ele será concedido quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Mandado de Segurança. O mandado de segurança, remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX, visa à proteção de direito líquido e certo não amparado nem por habeas corpus e nem por habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder “for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

O direito líquido e certo no mandado de segurança é considerado uma condição específica da ação.

Nele não há a possibilidade de serem produzidas as provas ao longo do processo, por isso se fala que a prova precisa ser pré-constituída, ou seja, deve vir documentalmente apresentada junto com a petição inicial ou imediatamente requisitada quando estiver na posse de órgão ou repartição da administração pública.

Da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

De partida, para efeito de delimitação jurídica e fática do objeto litigioso nesta via perquirido, cumpre registrar que a Constituição de 1988 elenca expressamente as bases de cálculo das contribuições para a seguridade social.

Uma dessas bases de cálculo, destaco, é justamente o faturamento, a teor do que dispõe o artigo 195.

Acerca desse, no contexto apresentado, impende dizer que até o advento da EC n.º 20/98, entendia o Supremo Tribunal Federal (STF) que tão somente as receitas provenientes da venda de mercadorias e prestação de serviços estavam incluídas no conceito de faturamento (cf.

RE 346.084/PR, Red. p/ o acórdão Min.

Marco Aurélio, DJ 1.9.2006; RE 357.950/RS; RE 358.273/RS; e RE 390.840/MG, todos da relatoria do Min.

Marco Aurélio).

Com a EC n.º 20/98, e consequente alteração da redação do art. 195, I, da CRFB/88, houve a inclusão da expressão "receita" na base de cálculo do aludido tributo.

Oportuno pontuar que no âmbito da legislação infraconstitucional, sucedeu a seguinte dinâmica evolutiva: (i) Decreto-Lei n.º 2.397/87, que versava sobre o conceito de receita bruta; (ii) Lei Complementar n.º 70/91, que, na essência, reproduziu o mesmo conceito (receita bruta); (iii) Lei n.º 9.718/98, que expandiu a significação do “conceito” de receita bruta, para reputar que esta era constituída não apenas pelas receitas decorrentes da atividade-fim da empresa, mas toda e qualquer receita passava a atuar como base de cálculo.

Imperioso relevar que este último entendimento, o firmado no cenário da Lei n.º 9.718/98, foi encampado pela EC n.º 20/98, tendo o Pretório Excelso assentado, no entanto, que tal compreensão ampliativa somente poderia viger a partir da alteração constitucional, padecendo de invalidade o que foi perpetrado para trás.

Para mais, não se pode olvidar que, favoravelmente à exegese que considera o ICMS como elemento integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS, veio, a valer, a Lei n.º 10.637/2002 e a Lei n.º 10.833/2003 (posteriores à EC n.º 20/98), pelas quais se aderiu como fato gerador o faturamento mensal, assimilado como a globalidade das receitas (receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas) percebidas pela pessoa jurídica, pouco importando sua denominação ou classificação contábil (receita ou custos), o que incluiu(ria) o valor do ICMS, por achar-se este abarcado no preço do serviço ou da mercadoria.  O Pretório Excelso, por seu turno, no Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG, cuja decisão data de 08/10/2014, decidiu, por maioria, que o ICMS não deve compor a base de cálculo da Cofins, tendo em perspectiva que (i) tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos; e (ii) a base de cálculo da COFINS, constitucionalmente prevista, não comporta a inclusão de receita de terceiros, como é o caso do ICMS, de competência dos Estados.

A par da conclusão acima assentada, da qual se deflui um pronunciamento relevante, mas sem grau de vinculatividade, entretanto, encontravam-se ainda pendentes de julgamento a ADC nº 18 e os Recursos Extraordinários n.º 574.7061 e 592.6162 em que foi reconhecida, quanto ao primeiro, a repercussão geral.

Ocorre que o STF, recentemente, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, decidido sob a sistemática da repercussão geral, cuja publicação do acórdão se realizou em 02/10/2017, por maioria de votos, resolveu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

Pelo referido apelo extremo, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, à vista disso, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

A propósito, veja-se: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (RE 574.706 - PARANÁ, Rel.

Min.

Carmen Lucia, J. 15/03/2017) Aplicação do mesmo entendimento para a sistemática do ISSQN.

Malgrado a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, deve ser aplicado, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISSQN.

Sabe-se que os fundamentos para a exclusão do ISSQN são similares aos utilizados em relação ao ICMS, razão pela qual o pedido deve ser julgado procedente.

Destaco: “TRIBUTÁRIO.

CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ISSQN.

PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.

APLICABILIDADE. 1 – Reconhecida pela Suprema Corte a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 574.706 dotado de repercussão geral. 2 – Nesta linha, o RE 574.706, deliberou pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode negar observância à interpretação da Corte Constitucional. 3 - Sob a mesma lógica, esta Corte tem entendido como inconstitucional a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. (...)” (TRF-2, AI 000498269.2017.4.02.0000, Des.

Rel.

Theophilo Antonio Miguel Filho, 3ª Turma, DJe 04/06/2018) “TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

NÃO INCLUSÃO DO ISSQN.

PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Nacional em face da sentença que declarou o direito da autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017 (por maioria de votos) decidiu no julgamento do RE nº 574.706 que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em Repercussão Geral, de modo que se faz necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, sobretudo pelo fato de ter sido exarado em julgamento representativo de controvérsia, de observância obrigatória. 3.

Em síntese, prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do "ICMS" não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

Feitas estas digressões, igual lógica há de ser aplicada à sobreposição do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4.

Recurso desprovido.” (TRF2 2017.50.01.006919-3, Relator: Luiz Antônio Soares, 4ª Turma Especializada, DJe: 27/10/2017) Tema 118 de repercussão geral – Inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Não obstante o estado de pendência de julgamento do RE n.º 592.616, objeto do Tema 118 de repercussão geral – “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”, cabe referir que não houve determinação, por parte do STF, de sobrestamento de feitos análogos.

Conforme definido na QO no ARE n.º 966.177, "a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5º, do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo discricionário do relator do recurso extraordinário paradigma determinar tal suspensão".

Saliente-se, outrossim, que “o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, no RE nº 592.616, não impede que esta Turma aplique ao tributo municipal a mesma orientação firmada pelo STF para o ICMS, pois, como visto, o entendimento adotado é de que o tributo não integra o faturamento da pessoa jurídica” (TRF2, AC/Reexame Necessário/EDcl n.º 0139566-93.2017.4.02.5102, Rel(a).

Des(a).

Federal Leticia Mello, Data da decisão 30/04/2019).

Portanto, não há vedação para se decidir sobre tal tema.

Caso concreto.

Como a impetrante encontra-se enquadrada no tema discutido nesses autos (evento 1, CONTRSOCIAL2), assiste razão à mesma.

Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA para determinar à autoridade coatora que se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão na base de cálculo dos valores do ISS, suspendendo-se a exigibilidade do PIS e da COFINS nesses termos.

Notifique a autoridade coatora para que, em 10 dias, preste as informações pertinentes – art. 7º, I da Lei 12.016/09.

Sem prejuízo, intime-se à UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) para, querendo, ingressar no feito.

Prazo: 10 dias.

Transcorrido os prazos acima, intime-se o Ministério Público Federal – art. 12, caput da Lei 12.016/09.

Prazo: 10 dias.

Após, venham os autos conclusos para sentença.

P.R.I.