TRF2 - 5003970-31.2022.4.02.5117

RECURSO CÍVEL Nº 5003970-31.2022.4.02.5117/RJ RECORRIDO: ADRIANA SAMPAIO BOTELHO MOREIRA (AUTOR)ADVOGADO(A): ANDRESSA DE OLIVEIRA BASTOS (OAB RJ211180)ADVOGADO(A): MARY HELLEN BASTOS MENDES (OAB RJ211342) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA PREVIDENCIÁRIO.

CÔMPUTO DE PERÍODOS ESPECIAIS.

SENTENÇA QUE JULGOU O PEDIDO PROCEDENTE EM PARTE.

O INSS, EM RECURSO (EVENTO 52, RECLNO1), ALEGOU (I) QUE, PARA OS PERÍODOS 01/01/1995 A 31/12/1995 E DE 01/01/1996 A 31/12/1996, O PPP APONTA EXPOSIÇÃO A TRICLOROETILENO ABAIXO DOS NÍVEIS DE TOLERÂNCIA; (II) QUE O PERÍODO DE 01/10/2006 A 31/10/2006 NÃO PODE SER RECONHECIDO ESPECIAL POR EXPOSIÇÃO AO AGENTE ÓXIDO DE ETILENO, PORQUE O PPP APONTA EXPOSIÇÃO MUITO ABAIXO DO LIMITE DE TOLERÂNCIA; (III) QUE O AGENTE TETRAHIDROFURANO NÃO ESTÁ PREVISTO NO ROL TAXATIVO DO DECRETO 3.048/1999, DE MODO QUE NÃO PODEM SER RECONHECIDOS ESPECIAIS OS PERÍODOS DE 01/01/1998 A 31/12/2000; 01/01/2011 A 31/12/2011; 01/01/2012 A 31/12/2012 01/01/2013 A 31/12/2013; (IV) QUE O AGENTE ÁLCOOL ETÍLICO NÃO ESTÁ PREVISTO NO ROL TAXATIVO DO DECRETO 3.048/1999, DE MODO QUE NÃO PODEM SER RECONHECIDOS ESPECIAIS OS PERÍODOS DE 24/02/1986 A 31/12/1994; 01/01/1995 A 31/12/1995; 01/01/1996 A 31/12/1996;  01/01/1998 A 31/12/2000; (V) QUE O PPP NÃO APONTA A METODOLOGIA DE AFERIÇÃO APLICADA, LIMITANDO-SE A AFIRMAR O USO DE BOMBA GRAVIMÉTRICA; (VI) QUE NÃO É POSSÍVEL A APLICAÇÃO RETROATIVA DOS EFEITOS DA LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS (LINACH); E (VII) QUE, EMBORA A APOSENTADORIA TENHA SIDO CONCEDIDA EM 2014, O PPP APRESENTADO EM JUÍZO FOI EMITIDO EM 2017.

PERÍODOS DE 01/01/1995 A 31/12/1995 E DE 01/01/1996 A 31/12/1996: O TRICLOROETILENO ENCONTRA-SE NO GRUPO 1 DA LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS (LINACH), RAZÃO PELA QUAL DEVE SER CONFIRMADA A ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS.

PERÍODOS DE 01/01/1998 A 31/12/2000, 01/01/2011 A 31/12/2011, 01/01/2012 A 31/12/2012 E DE 01/01/2013 A 31/12/2013: O TETRAHIDROFURANO NÃO É CONTEMPLADO PELO DECRETO 3.048/1999 (É MENCIONADO APENAS NA NR 15, COM LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 156 PPM OU 460 MG/M3, ANEXO 11, QUADRO 1).

OS PPP APRESENTADOS INFORMAM EXPOSIÇÃO AO AGENTE QUÍMICO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA, RAZÃO PELA QUAL A SENTENÇA DEVE SER CONFIRMADA NESTE PONTO.:  PERÍODO DE 01/10/2006 A 31/10/2006: O ÓXIDO DE ETILENO ENCONTRA-SE NO GRUPO 1 DA LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS (LINACH), RAZÃO PELA QUAL DEVE SER CONFIRMADA A ESPECIALIDADE DO PERÍODO.

PERÍODOS DE 24/02/1986 A 31/12/1994; 01/01/1995 A 31/12/1995; 01/01/1996 A 31/12/1996;  01/01/1998 A 31/12/2000: O ÁLCOOL ETÍLICO NÃO É CONTEMPLADO PELO DECRETO 3.048/1999 (É MENCIONADO APENAS NA NR 15, COM LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 780 PPM OU 1480 MG/M3, ANEXO 11, QUADRO 1). OS PPP APRESENTADOS INFORMAM EXPOSIÇÃO AO AGENTE QUÍMICO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA, RAZÃO PELA QUAL A SENTENÇA DEVE SER CONFIRMADA NESTE PONTO.

POR FIM, O INSS ALEGOU QUE EMBORA A APOSENTADORIA TENHA SIDO CONCEDIDA EM 2014, O PPP APRESENTADO EM JUÍZO FOI EMITIDO EM 2017.

ASSIM, REQUEREU QUE O TERMO INICIAL DO EFEITO FINANCEIRO DA CONDENAÇÃO SEJA FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO OU, SUBSIDIARIAMENTE, DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO (DER 04/06/2018. NESTE PONTO, ASSISTE RAZÃO AO INSS.

COMO O INSS SOMENTE TEVE CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO DE ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS POR OCASIÃO DO REQUERIMENTO DE REVISÃO DO BENEFÍCIO EM 04/06/2018 (EVENTO 31, PROCADM1), ESTE É O MARCO PARA PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS ADVINDAS DA REVISÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO EM PARTE.   1.1.

O autor ajuizou ação, em que pede a condenação do INSS a revisar o seu beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição para que seja computada a especialidade do período de 24/02/1986 a 16/10/2014. 1.2.

A sentença julgou o pedido procedente em parte (evento 37, SENT1): Trata-se de ação movida pela parte autora em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL objetivando a condenação do réu a revisar seu benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB: 169.761.060-6, DER: 29/05/2014), para que sejam incluídos no cálculo da RMI, como salário de contribuição, períodos em que esteve trabalhando em condições especiais.

Requer, ainda, o pagamento das diferenças dos valores pretéritos não recebidos desde a data da concessão do benefício, devidamente corrigidos, respeitado o prazo prescricional quinquenal.

Citado, o INSS pugnou pela improcedência do pedido (ev. 28). ...

Do caso concreto Cinge-se a controvérsia em examinar os períodos não enquadrados pelo INSS como laborados sob exposição a agentes nocivos e que dizem respeito ao vínculo junto ao Laboratório B.

Braun S/A.

Passo, então, a análise do período controvertido. 24/02/1986 a 16/10/2014 - Laboratório B.

Braun S/A O INSS deixou de enquadrar o período sob as seguintes justificativas (ev. 31, fls. 63/64): Os PPP's do ev. 31, fls. 9/36, informam que no período de 24/02/1986 a 16/10/2014 a autora exerceu os seguintes cargos: E esteve exposta a agentes nocivos desta forma:  Do enquadramento por categoria profissional Inicialmente, analiso a possibilidade de enquadramento do labor por categoria profissional até 28/04/1995.

No ponto, observo que as atividades que a autora desempenhava no intervalo de 24/02/1986 a 28/04/1995, no cargo de auxiliar de produção, segundo o PPP apresentado consistiam em (ev. 31, fl. 9): Ou seja, verifico não ter a autora demonstrado o exercício de alguma atividade descrita nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para que pudesse haver o reconhecimento da especialidade em virtude de enquadramento por categoria profissional, sobretudo porque as descrições do trabalho não sugerem ter havido contato permanente com doentes ou materiais infectocontagiosos.  Portanto, incabível o enquadramento por categoria profissional.

Do enquadramento pelo agente nocivo ruído

Por outro lado, da análise dos agentes nocivos a que a autora esteve exposta, concluo que devem ser enquadrados os períodos de 24/02/1986 a 31/12/1994 e 01/01/1997 a 04/03/1997, em que houve exposição a ruído acima do limite de 80 dB(A) imposto pelo Decreto 53.831/64, em vigor na época, mesmo sem especificação da técnica de aferição, apenas com a indicação genérica de decibelímetro.

A indicação precisa da técnica utilizada somente tornou-se obrigatória a partir de 19/11/2003 (Tema 174, TNU), razão pela qual deve ser considerada a informação constante do PPP, a ensejar o enquadramento dos períodos de 24/02/1986 a 31/12/1994 e 01/01/1997 a 04/03/1997.

O intervalo compreendido entre 05/03/1997 a 18/11/2003 não pode ser enquadrado pelo agente ruído porque, nesse época, exige-se exposição superior a 90 dB(A), o que não ocorreu no caso.

Em relação ao interstício remanescente objeto da controvérsia, ou seja, de 19/11/2003 a 16/10/2014, não é possível o reconhecimento da especialidade pelo agente ruído porque o formulário não especifica a técnica de aferição, mas apenas traz indicação genérica de audiodosimetria.  De certo, para que seja possível o enquadramento pelo agente ruído,  é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma.

Assim, tendo em vista que o PPP não traz esse informação e que não foram juntados LTCAT's dos períodos ora analisados, incabível o reconhecimento da especialidade do intervalo de 19/11/2003 a 16/10/2014 pelo agente ruído.

Do enquadramento por exposição a agentes químicos No tocante aos agentes químicos, o formulário indica durante o período examinado (24/02/1986 a 16/10/2014) a exposição aos seguintes componentes: álcool etílico, tetraidrofurano, tricloroetileno e óxido de etileno.

Em relação ao tricloroetileno e óxido de etileno, tratam-se de agentes químicos reconhecidamente cancerígenos constantes do Grupo 1 da lista da LINACH e, portanto, ensejam o reconhecimento da especialidade independente da utilização de EPI eficaz.

Logo, deve ser reconhecida a especialidade dos seguintes períodos, por exposição a tricloroetileno e óxido de etileno: 01/01/1995 a 31/12/1995; 01/01/1996 a 31/12/1996 e 01/10/2006 a 31/10/2006.

No tocante ao solvente tetraidrofurano, os formulários do ev. 31, fls. 9/36, informam a utilização ininterrupta de EPI (item 15.9), mas não especificam se o EPI utilizado era ou não eficaz (item 15.6).

Entretanto, para a análise do agente tetraidrofurano - listado no anexo 11 da NR-15, há que se considerar o critério quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

Examinando-se a avaliação quantitativa do produto químico tetraidrofurano, nos períodos ainda não enquadrados pelas demais substâncias químicas, verifico que sua concentração se  encontrava acima do limite de tolerância para absorção via respiratória em uma jornada de até 48 horas/semana (156 ppm), nos períodos de 01/01/1998 a 31/12/2000; 01/01/2011 a 31/12/2011; 01/01/2012 a 31/12/2012 e 01/01/2013 a 31/12/2013.

Portanto, cabível o enquadramento dos citados períodos conforme anexo nº 11, da NR-15 da Portaria nº 3.214/78.

Por fim, quanto ao álcool etílico (etanol), constato que a parte autora esteve exposta ao agente em concentrações superiores aos limites legais de tolerância (acima de 780 ppm, ANEXO11 da NR-15), somente em períodos já enquadrados pelos demais agentes nocivos.

Portanto, deixo de reconhecer o especialidade por exposição à mencionada substância.

Do enquadramento por exposição ao calor Com relação ao agente calor, apenas verificado no interregno de 01/10/2006 a 31/10/2006 (ev. 31, fl. 24), deixo de proceder à análise, uma vez que já houve reconhecimento da especialidade deste, em razão da exposição da parte autora a agentes cancerígenos, conforme acima exposto.

Em suma, a partir da análise das provas nos autos, acima pormenorizada, devem ser computados como especiais os períodos de 24/02/1986 a 31/12/1994; 01/01/1995 a 31/12/1995; 01/01/1996 a 31/12/1996; 01/01/1997 a 04/03/1997 01/10/2006 a 31/10/2006; 01/01/1998 a 31/12/2000; 01/01/2011 a 31/12/2011; 01/01/2012 a 31/12/2012 e 01/01/2013 a 31/12/2013.

Depreende-se, portanto, que a autora faz jus à revisão pleiteada para inclusão em seu tempo de contribuição da majoração decorrente da especialidade dos períodos ora reconhecidos.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto,  JULGO: a) PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado, nos termos do art. 487, I,  do CPC, para declarar como tempo de serviço exercido em atividade especial os períodos 24/02/1986 a 31/12/1994; 01/01/1995 a 31/12/1995; 01/01/1996 a 31/12/1996; 01/01/1997 a 04/03/1997; 01/10/2006 a 31/10/2006; 01/01/1998 a 31/12/2000; 01/01/2011 a 31/12/2011; 01/01/2012 a 31/12/2012 e 01/01/2013 a 31/12/2013, condenando o INSS a averbar estes períodos no tempo de contribuição da parte autora; e b) PROCEDENTE o pedido formulado, nos termos do art. 487, I,  do CPC, para condenar o INSS a revisar a RMI do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição - NB: 169.761.060-6, a partir de 29/05/2014 (DER), observada a prescrição quinquenal. 1.3.

O autor opôs embargos de declaração (evento 41, EMBDECL1), os quais foram acolhidos apenas para sanar omissão quanto à correção monetária das diferenças decorrentes da revisão da RMI do benefício recebido pela parte autora (evento 48, SENT1). 1.4.

O INSS, em recurso (evento 52, RECLNO1), alegou (i) que, para os períodos 01/01/1995 a 31/12/1995 e de 01/01/1996 a 31/12/1996, o PPP aponta exposição a tricloroetileno abaixo dos níveis de tolerância; (ii) que o período de 01/10/2006 a 31/10/2006 não pode ser reconhecido especial por exposição ao agente óxido de etileno, porque o PPP aponta exposição muito abaixo do limite de tolerância; (iii) que o agente tetrahidrofurano não está previsto no rol taxativo do Decreto 3.048/1999, de modo que não podem ser reconhecidos especiais os períodos de 01/01/1998 a 31/12/2000; 01/01/2011 a 31/12/2011; 01/01/2012 a 31/12/2012 01/01/2013 a 31/12/2013; (iv) que o agente álcool etílico não está previsto no rol taxativo do Decreto 3.048/1999, de modo que não podem ser reconhecidos especiais os períodos de 24/02/1986 a 31/12/1994; 01/01/1995 a 31/12/1995; 01/01/1996 a 31/12/1996;  01/01/1998 a 31/12/2000; (v) que o PPP não aponta a metodologia de aferição aplicada, limitando-se a afirmar o uso de bomba gravimétrica; (vi) que não é possível a aplicação retroativa dos efeitos da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH); e (vii) que, embora a aposentadoria tenha sido concedida em 2014, o PPP apresentado em juízo foi emitido em 2017.   2.1.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E LEGAL DA APOSENTADORIA ESPECIAL O art. 201, § 1º, da CRFB permite, como exceção, o estabelecimento de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria às pessoas com deficiência e aos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, casos que dependem de definição em lei e não contemplam a periculosidade.

O art. 57, caput, da Lei 8.213/1991 prevê a aposentadoria especial – ou o cômputo especial do tempo de serviço – “ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

O art. 58, caput, da Lei 8.213/1991 (“A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.”) e seu § 1º (“A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.”) exigem EFETIVA EXPOSIÇÃO, comprovada por PPP e deles não se extrai a conclusão de que a simples exposição a qualquer concentração de qualquer dos agentes nocivos listados implicará o reconhecimento da especialidade; a regra é a análise qualitativa E QUANTITATIVA dos agentes nocivos, pois só a exposição a quantidade que configure nocividade caracteriza a especialidade.

O § 2º (“Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.”) estabelece que o EPC eficaz e/ou o EPI eficaz, em regra, descaracterizam a nocividade e, consequentemente, impedem o cômputo especial.   2.2.

ESPECIALIDADE POR EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS 2.2.1.

A especialidade por exposição a hidrocarbonetos decorria inicialmente de enquadramento no código 1.2.11 do Anexo III do Decreto 53.831/1964, que exigia exposição permanente a gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono.  Posteriormente, a redação do código 1.2.10 do Anexo II do Decreto 83.080/1979 foi deliberadamente mais restritiva que a norma anterior quanto aos hidrocarbonetos, passando a exigir, para o reconhecimento da especialidade, o enquadramento em uma das seguintes funções (as quais pressupõem o contato permanente com a substância em ambientes presumivelmente fechados): (i) fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno e xileno), (ii) fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos, (iii) fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico, (iv) fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno e bromofórmio, (v) fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono, (vi) fabricação de seda artificial (viscose), (vii) fabricação de sulfeto de carbono, (viii) fabricação de carbonilida, (ix) fabricação de gás de iluminação e (x) fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol.

Consoante orientação pacífica nesta 5ª TR-RJ, há ultratividade do Decreto 53.831/1964, mesmo após o Decreto 83.080/1979 e até a Lei 9.032/1995, por força de previsão expressa no art. 295 do Decreto 357/1991 e no art. 292 do Decreto 611/1992. 2.2.2.

O Decreto 3.048/1999 estabelece como regra que o critério de exposição para reconhecimento da especialidade previdenciária é quantitativo; há, contudo, remissão ao Anexo IV, que veicula rol taxativo de atividades (quase todas realizadas com contato permanente e em ambientes fechados ou de pouca ventilação), em que a exposição aos hidrocarbonetos notoriamente é suficientemente para caracterizar a nocividade ensejadora da especialidade, independentemente de quantificação no laudo ou no PPP.

Ou seja, as próprias atividades elencadas no Decreto são o parâmetro de exposição habitual e permanente para caracterização da toxicidade; fora dos parâmetros verificados no exercício dessas atividades, não se atinge a exposição a uma quantidade do agente que permita o reconhecimento da especialidade.

Atividades que não guardam a menor proximidade com as funções elencadas, e nas quais o nível de exposição é notoriamente muito menor (como ocorre com os trabalhadores de postos de combustível, em ambientes abertos e arejados), não são computadas como especiais, a menos que se comprove, mediante aferição quantitativa, concentração superior aos limites legais.

O código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 prevê a especialidade por exposição a BENZENO e seus compostos tóxicos, independentemente de quantificação, quando (e somente quando) no exercício de uma das seguintes atividades (atividades em que notoriamente a exposição é elevada e significativamente nociva): (a) produção e processamento de benzeno, (b) utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados, (c) utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois, (d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes, (e) produção e utilização de clorobenzenos e derivados, (f) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha, e (g) fabricação e recauchutagem de pneumáticos.

A TNU, no julgamento do PEDILEF 5001319-31.2018.4.04.7115/RS (Tema 298), em 23/06/2022, fixou a seguinte tese: "A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo".

O XILENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999 (é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 340 mg/m3, Anexo 11, Quadro 1).

O TOLUENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999, mas apenas o diisocianato de tolueno (item 1.0.19), mesmo assim em atividades específicas (o tolueno é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 290 mg/m3, Anexo 11, Quadro 1).     2.3.

A QUESTÃO DOS AGENTES NOCIVOS REFERIDOS NO GRUPO 1 DA LINACH E A JURISPRUDÊNCIA DA TNU 2.3.1.

O art. 68 do Decreto 3.048/1999 remete à relação de agentes nocivos constante do Anexo IV para integrar a norma do art. 58 da Lei 8.213/1991.

O § 4º do art. 68 do Decreto, com a redação que lhe foi atribuída em 2013 (“A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.”) estabelecia, quanto aos agentes nocivos cancerígenos, que, para reconhecimento da especialidade, há que se aferir a sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa), com mera possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º.

O referido § 2º disciplina a avaliação qualitativa (“A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I;  e III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.”).

A norma dispensa prova da efetiva exposição, substituindo-a pelo risco concreto de exposição a agente nocivo, consideradas as circunstâncias de exposição ocupacional (incluindo as fontes de liberação, os meios de contato/exposição/absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato).

A questão é que a jurisprudência da TNU vai além e dispensa qualquer consideração das circunstâncias da exposição ocupacional.

O Decreto 10.410/2020 alterou a redação do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999, apenas para deixá-la mais clara e corrigir a interpretação (contrária ao texto) que a TNU lhe atribuiu.

Esta a nova redação: "Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição."  2.3.2.  A TNU, no PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, decidiu, com base no art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, que (1) os agentes listados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), veiculada na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 9/2014 - dentre os quais os hidrocarbonetos aromáticos, que incluem o BENZENO (incluído no grupo 1: “agente confirmado como carcinogênico para humanos”) - permitem o cômputo especial do tempo de trabalho com base em avaliação meramente qualitativa e que (2) a exposição a hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, consoante Anexo 13 da NR-15, veiculada na Portaria MT 3.214/1978, ... “segundo o qual a manipulação de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo, para os quais não foi estipulado limites de tolerância”.

Na mesma linha, o PEDILEF 5004737-08.2012.4.04.7108.

Posteriormente, ao julgar o PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204 (Tema 170), em 17/08/2018, firmou a tese de que a redação atribuída em 2013 ao art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 aplica-se à avaliação da especialidade de períodos anteriores e que, nos casos de agentes cancerígenos, o uso de EPI eficaz não descaracteriza a especialidade.

Em síntese, atualmente, a TNU reconhece direito ao cômputo especial em decorrência da simples identificação da presença de qualquer agente carcinogênico do grupo I da LINACH no ambiente de trabalho, independentemente de sua quantidade ser irrisória, e independentemente do emprego de EPC eficaz ou de EPI eficaz.   2.4.

A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª TR-RJ (CONTRÁRIA À ORIENTAÇÃO DA TNU) A 5ª TR-RJ considera que os parágrafos do art. 68 do Decreto 3.048/1999 - em especial o § 4º, com a redação que lhe foi dada em 2013 - nunca permitiu o cômputo especial do tempo de trabalho para fins previdenciários em função da presença de substâncias elencadas na LINACH independentemente de sua quantidade e independentemente do emprego de EPC ou EPI eficaz.

Ainda que o texto assim dissesse, seria contrário ao art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 (o qual, por sua vez, apenas dá concretude à previsão do art. 201, § 1º, da CRFB/1988).

A redação dada ao § 4º pelo Decreto 10.410/2020 deixa claro que a eficácia do EPC e do EPI é relevante para descaracterizar a especialidade.

O que o art. 68 do Decreto 3.048/1999 dizia e continua dizendo - única interpretação compatível com o art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 e com o art. 201, § 1º, da CRFB/1988 - é que é dispensada a análise quantitativa para agentes cancerígenos desde que a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional de que trata o § 2º (que é expressamente referido pelo § 4º) indique nocividade (e isso se dá tomando como parâmetro o exercício das atividades elencadas no Anexo IV do Decreto 3.048/1999 e, conforme a leitura feita por alguns, também nos anexos XIII e XIII-A da NR-15, sempre observada a eficácia dos EPC e EPI).

A simples remissão à LINACH não basta para o reconhecimento da especialidade porque ela não fornece os parâmetros para a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional.

A adoção da tese firmada pela TNU conduz ao absurdo, como se pretende demonstrar a partir de exemplos com agentes carcinogênicos listados no grupo 1 da LINACH.

A simples presença de "bebidas alcóolicas" no ambiente de trabalho implica a especialidade do tempo de trabalho de garçons, cozinheiros, operadores de caixa e trabalhadores em geral de bares, restaurantes e supermercados que comercializem garrafas de vinho e vodka? Todos que trabalham em farmácias devem computar tempo especial porque vendem pílulas anticoncepcionais ("estrogênio-progesterona associados como contraceptivo oral")? Indo além, "exaustão de motor diesel" e "tabaco em uso passivo" justificam o cômputo especial do trabalho de todos os empregados de lojas de rua que permanecem com a porta aberta? Evidentemente, a resposta é negativa.

Logo, há de se considerar caso a caso se as substâncias químicas a que o segurado estava exposto são respiráveis, se o local de trabalho é pouco arejado e se  o trabalhador fica exposto diretamente à fonte dos vapores.    2.5.

USO DE EPI EFICAZ QUANDO HÁ EXPOSIÇÃO A AGENTES DO GRUPO I DA LINACH Ressalvo meu entendimento pessoal de que, por força do art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/1991, o uso de EPC eficaz ou de EPI eficaz descaracteriza a insalubridade e impede o cômputo do tempo de serviço como especial (STF, ARE 664.335), mesmo quando o agente nocivo são hidrocarbonetos.

A redação dada ao § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999 pelo Decreto 10.410/2020 apenas reforça essa que sempre foi a orientação prevalente na 5ª TR-RJ.

Registre-se que, nos processos em que se pede o reconhecimento (ainda que incidental) da especialidade do tempo de exercício de alguma atividade, a causa de pedir é exposição permanente e habitual a agente nocivo.

Ora, se a própria parte autora junta aos autos, com sua petição inicial, prova documental (PPP) que consigna o uso de equipamentos de proteção eficazes, isto resulta em presunção de não sujeição aos efeitos nocivos do(s) agente(s) alegadamente presentes no ambiente de trabalho, a menos que ela afirme o contrário.

O eventual não fornecimento de EPI pelo empregador ou a ineficácia do EPI são questões de fato, que, como tais, precisam ser alegadas na petição inicial e provadas pela parte autora no curso do processo. É da parte autora o ônus de conferir se o PPP e demais provas por ela juntadas qualificam e quantificam corretamente os agentes nocivos, bem como é dela o ônus de requerer a produção de outras provas complementares antes da prolação da sentença, sendo vedada a inovação de argumentos ou o requerimento de provas em fase recursal (Enunciado 86 das TR-RJ), salvo nos casos em que a sentença tiver sido prolatada logo após a contestação (isto é, com supressão da fase instrutória, que deveria ter vez em AIJ não realizada e que não foi substituída pela oportunidade de requerimento escrito de outras provas).

Contudo, este não foi o entendimento que prevaleceu na TNU, tampouco no Memorando-Circular Conjunto 2 DIRBEN/DIRAT/PFE/DIRSAT/INSS.

O Memorando-Circular Conjunto 2 DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23/07/2015, trazia as seguintes orientações: "1.

Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto n. 3.048, de 1999 pelo Decreto n. 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial TEM/MS/MPS n. 09, de 07-10-2014 e a Nota Técnica n. 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SÃO/PGF/AGU (anexo 1), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo: a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99; b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador; c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme § 2º e 3° do art. 68 do Decreto nº 3048/99 (alterado pelo Decreto n° 8.123 de 2013); d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período de trabalho a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial n. 09/2014." A TNU, por sua vez, fixou, no Tema 170, que essa compreensão - adotada em sede administrativa - aplica-se aos períodos anteriores a 08/10/2014: "a redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".

Em 28/03/2022, o INSS editou a Instrução Normativa 128, de 28/03/2022, que revogou Memorando-Circular Conjunto 2 DIRSAT/DIRBEN/INSS e trouxe as seguintes orientações: Do Agente prejudicial à saúde Cancerígeno Art. 298.

Para caracterização da atividade especial por exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, deverá ser observado o seguinte: I - serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do RPS; II - a avaliação da exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme § 2º e 3° do art. 68 do RPS; e III - a avaliação da exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos deverá considerar a possibilidade de eliminação da nocividade e descaracterização da efetiva exposição, pela adoção de medidas de controle previstas na legislação trabalhista, conforme § 4º do art. 68 do RPS. § 1º O disposto nos incisos I e II deverá ser aplicado para períodos laborados a partir de 8 de outubro de 2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 9. § 2º O disposto no inciso III se aplica para períodos laborados a partir de 1º de julho de 2020, data da publicação do Decreto nº 10.410, de 30 de junho de 2020. (grifei) Ou seja, até 30/06/2020, o próprio INSS considera que há presunção de ineficácia do uso de EPI.   3.

CASO CONCRETO  3.1.

PERÍODOS DE 01/01/1995 A 31/12/1995 E DE 01/01/1996 A 31/12/1996 3.1.1.

A sentença reconheceu a especialidade dos períodos por exposição a tricloroetileno e óxido de etileno: Em relação ao tricloroetileno e óxido de etileno, tratam-se de agentes químicos reconhecidamente cancerígenos constantes do Grupo 1 da lista da LINACH e, portanto, ensejam o reconhecimento da especialidade independente da utilização de EPI eficaz.

Logo, deve ser reconhecida a especialidade dos seguintes períodos, por exposição a tricloroetileno e óxido de etileno: 01/01/1995 a 31/12/1995; 01/01/1996 a 31/12/1996 e 01/10/2006 a 31/10/2006.

O INSS, em recurso, alegou que o PPP aponta exposição a tricloroetileno abaixo dos níveis de tolerância e que não é possível a aplicação retroativa dos efeitos da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH). 3.1.2.

A jurisprudência da TNU se consolidou no sentido da possibilidade de aplicação retroativa do parágrafo 4º, do art. 68, do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo 8.123/2013, de maneira a submeter ao seu regime jurídico as exposições aos agentes comprovadamente cancerígenos ocorrida mesmo antes de sua vigência, tudo nos termos do TEMA 170 dos representativos de controvérsia (precedente desta 5TR-RJ: 5002999-08.2020.4.02.5120): "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI" 3.1.3.

O tricloroetileno encontra-se no Grupo 1 da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), razão pela qual deve ser confirmada a especialidade dos períodos.   3.2. PERÍODOS DE 01/01/1998 A 31/12/2000, 01/01/2011 A 31/12/2011, 01/01/2012 A 31/12/2012 E DE 01/01/2013 A 31/12/2013 A sentença reconheceu a especialidade dos períodos por exposição a tetrahidrofurano acima dos limites de tolerância: Examinando-se a avaliação quantitativa do produto químico tetraidrofurano, nos períodos ainda não enquadrados pelas demais substâncias químicas, verifico que sua concentração se  encontrava acima do limite de tolerância para absorção via respiratória em uma jornada de até 48 horas/semana (156 ppm), nos períodos de 01/01/1998 a 31/12/2000; 01/01/2011 a 31/12/2011; 01/01/2012 a 31/12/2012 e 01/01/2013 a 31/12/2013.

Portanto, cabível o enquadramento dos citados períodos conforme anexo nº 11, da NR-15 da Portaria nº 3.214/78.

O tetrahidrofurano não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999 (é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 156 ppm ou 460 mg/m3, Anexo 11, Quadro 1).

Os PPP apresentados informam exposição ao agente químico acima dos limites de tolerância, razão pela qual a sentença deve ser confirmada neste ponto.   3.3.

PERÍODO DE 01/10/2006 A 31/10/2006 O óxido de etileno encontra-se no Grupo 1 da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), razão pela qual deve ser confirmada a especialidade do período.   3.4.

PERÍODOS DE 24/02/1986 A 31/12/1994; 01/01/1995 A 31/12/1995; 01/01/1996 A 31/12/1996;  01/01/1998 A 31/12/2000 O álcool etílico não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999 (é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 780 ppm ou 1480 mg/m3, Anexo 11, Quadro 1).

Os PPP apresentados informam exposição ao agente químico acima dos limites de tolerância, razão pela qual a sentença deve ser confirmada neste ponto.   3.5.

Por fim, o INSS alegou que embora a aposentadoria tenha sido concedida em 2014, o PPP apresentado em juízo foi emitido em 2017.

Assim, requereu que o termo inicial do efeito financeiro da condenação seja fixado na data da citação ou, subsidiariamente, do requerimento administrativo de revisão (DER 04/06/2018.

Neste ponto, assiste razão ao INSS.

Como o INSS somente teve conhecimento da alegação de especialidade dos períodos por ocasião do requerimento de revisão do benefício em 04/06/2018 (evento 31, PROCADM1), este é o marco para pagamento das diferenças advindas da revisão do benefício da parte autora.   4.

Decido DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS para determinar o pagamento das diferenças advindas da revisão do benefício a partir de 04/06/2018 (e não desde a DER).

Sem honorários, ante o êxito recursal, ainda que parcial. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao JEF de origem.