TRF2 - 5012004-46.2023.4.02.5121

RECURSO CÍVEL Nº 5012004-46.2023.4.02.5121/RJ RECORRIDO: SIDNEI RODRIGUES GUIMARAES (AUTOR)ADVOGADO(A): CHEILA SILVA SANTOS (OAB RJ085322) DESPACHO/DECISÃO   Trata-se de recurso interposto contra sentença que concedeu a parte autora a revisão da renda mensal do benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária para 100% do salário de benefício, com fulcro na EC 103/2019.

O INSS pede a suspenção da sentença, sustentando, em síntese, que se deve aguardar até a finalização do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das diversas ADI’s que versam sobre a interpretação dos dispositivos da EC 103/2019.

Aduz o INSS que "não poderá o INSS  deixar de aplicar a regra constitucional vigente na data da consumação do fator gerador da aposentadoria por incapacidade permanente, tampouco pode fazê-lo o Poder Judiciário, a menos que o faça mediante declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019, o que ensejaria, inclusive, a interposição de recurso extraordinário." FUNDAMENTAÇÃO A matéria suscitada no recurso foi decidida com os seguintes fundamentos: "3.

A previdência social é direito previsto no art. 6º, da Constituição da República de 1988, cabendo ao legislador ordinário delimitar o seu exercício de acordo com os objetivos enunciados no parágrafo único, do art. 194, da Constituição da República de 1988.

De igual modo, o espaço de conformação conferido deve buscar a concretização dos princípios da República (art. 3º), especialmente se considerado que a previdência social é um dos mais importantes instrumentos de política pública disponíveis para redução da desigualdade socioeconômica, confirmada pela seletividade e distributividade dos seus benefícios e serviços.

As prestações materiais da previdência social consubstanciam, em situações de risco, garantia à subsistência de seus beneficiários e, nessas hipóteses, passam a ser elementos necessários à fruição da liberdade e da cidadania, ante a universalidade de sua cobertura e atendimento, em condições de igualdade e dignidade (art. 1º, I e III, 5º, caput).

A inconstitucionalidade dos atos normativos, voltados à promoção do conteúdo prestacional do direito à previdência social, configura-se caso haja inobservância de seu conteúdo mínimo, o que deve ser considerado em conjunto com os limites dos princípios da separação dos poderes e da democracia (Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales. 2. ed.

Trad. de Carlos Bernal Pulido.

Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2007, p. p. 459). 4.

Contudo, a previdência social foi constitucionalmente organizada como regime de caráter contributivo, devendo ser “observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial” (art. 201, caput, da Constituição da República de 1988).

Tal equilíbrio consubstancia premissa necessária para a manutenção do sistema, que somente conservará sua higidez contábil se a concessão de benefícios apoiar-se em receita suficiente para o pagamento deles. 5.

Em sua petição inicial, a parte autora aduz que a conversão de seu benefício por incapacidade temporária em benefício por incapacidade permanente não acidentária, com data de início de incapacidade fixada após a publicação da Emenda Constitucional n. 103/2019, implicou a redução de sua renda mensal, calculada a partir da regra veiculada pelo art. 26, §2º, III, da aludida Emenda.

Para melhor compreensão da questão discutida, transcrevo o texto do mencionado artigo 26: Art. 26.

Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência. § 1º A média a que se refere o caput será limitada ao valor máximo do salário de contribuição do Regime Geral de Previdência Social para os segurados desse regime e para o servidor que ingressou no serviço público em cargo efetivo após a implantação do regime de previdência complementar ou que tenha exercido a opção correspondente, nos termos do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal. § 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos: I - do inciso II do § 6º do art. 4º, do § 4º do art. 15, do § 3º do art. 16 e do § 2º do art. 18; II - do § 4º do art. 10, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º e no § 4º deste artigo; III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e IV - do § 2º do art. 19 e do § 2º do art. 21, ressalvado o disposto no § 5º deste artigo. § 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º: I - no caso do inciso II do § 2º do art. 20; II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho. § 4º O valor do benefício da aposentadoria de que trata o inciso III do § 1º do art. 10 corresponderá ao resultado do tempo de contribuição dividido por 20 (vinte) anos, limitado a um inteiro, multiplicado pelo valor apurado na forma do caput do § 2º deste artigo, ressalvado o caso de cumprimento de critérios de acesso para aposentadoria voluntária que resulte em situação mais favorável. § 5º O acréscimo a que se refere o caput do § 2º será aplicado para cada ano que exceder 15 (quinze) anos de tempo de contribuição para os segurados de que tratam a alínea "a" do inciso I do § 1º do art. 19 e o inciso I do art. 21 e para as mulheres filiadas ao Regime Geral de Previdência Social. § 6º Poderão ser excluídas da média as contribuições que resultem em redução do valor do benefício, desde que mantido o tempo mínimo de contribuição exigido, vedada a utilização do tempo excluído para qualquer finalidade, inclusive para o acréscimo a que se referem os §§ 2º e 5º, para a averbação em outro regime previdenciário ou para a obtenção dos proventos de inatividade das atividades de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal. § 7º Os benefícios calculados nos termos do disposto neste artigo serão reajustados nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social. 6.

Nesses termos, para os benefícios com data de início de incapacidade a partir de 13 de novembro de 2019, data de início de aplicação da Emenda Constitucional n. 103/2019, tem-se que o salário de benefício deve corresponder à média aritmética de todo o período contributivo, desde a competência de julho de 1994, limitada ao valor máximo do salário de contribuição (art. 26, caput e  §1º); ao passo que a renda mensal - para a situação de incapacidade temporária - corresponderá a 91% do salário de benefício (art. 61, da Lei n. 8.213/01), limitado à  "média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes" (art. 29, §10, da Lei n. 8213/91) e, para o benefício por incapacidade definitiva, 60% do salário de benefício, acrescido de 2% para cada ano de contribuição que exceder a 20 (para homens) ou 15 (para mulheres); e 100% do salário de benefício em caso de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho (art. 26, §2º, II, e §3º, da Emenda Constitucional 103/19). 7.

A parte autora afirma que a distinção entre os valores de renda mensal para os benefícios por incapacidade permanente, baseada na origem dessa condição, é inconstitucional, pois implicaria tratamento desigual entre os segurados incapacitados por causas não relacionadas a acidente de trabalho, doença profissional ou doença do trabalho, hipótese em que a renda mensal seria equivalente a 100% do salário de benefício.

O INSS, em sua contestação, afirmou que distinção semelhante já era feita, antes da Emenda Constitucional n. 103/2019, no regime de aposentadoria por invalidez do servidor público (art. 40, §1º, I, da Constituição da República de 1988), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento do RE 658.860 (Pleno, Rel.

Min.

Teori Zavascki, DJE 18/09/2014), bem como que o Regime Geral da Previdência Social faz previsões diferentes para a dispensa de carência e estabilidade provisória para incapacidades oriundas de acidente de trabalho (arts. 26, II, e 118, da Lei n. 8.213/91).

Ademais, ressalta que o princípio constitucional da seletividade permite que sejam feitas valorações diversas quanto aos riscos sociais, e que a cobertura com despesas de acidente de trabalho é objeto de obrigação tributária própria por meio da contribuição SAT (arts. 22, II; 24, II, e 25, II, da Lei n. 8.212/91). 8.

Ao proceder à análise dessas alegações, assinalo que o recolhimento de contribuição própria para custeio dos benefícios por incapacidade causada por acidente de trabalho (SAT), com supedâneo no art. 201, §10, da Constituição da República de 1988, é justificativa suficiente para a previsão de rendas mensais distintas, conforme enunciado pelo art. 26, §2º, II, e §3º, da Emenda Constitucional 103/19.

O Regime Geral da Previdência Social se assenta no princípio contributivo e, portanto, o constituinte derivado pode prever que a renda mensal seja apurada com coeficiente de cálculo distinto sobre o salário de benefício, caso a fonte de custeio permita correlação pertinente com o critério adotado, o qual, no caso do acidente de trabalho, encontra previsão no já citado art. 201, §10. 9.

A par desse fundamento, a parte autora afirma que a previsão de renda mensal da aposentadoria por invalidez permanente em valor inferior à do benefício por incapacidade temporária veicula critério de diferenciação inconstitucional, pois não há justificativa idônea para o pagamento de quantia inferior em situação em que já consolidada situação de incapacidade.

O INSS, em sua contestação, alega que a possibilidade de o benefício por incapacidade temporária corresponder à renda superior ao de incapacidade permanente já era prevista na disciplina análoga dos servidores públicos (art. 40, §1º, I, da Constituição da República de 1988).

Ao proceder ao exame dos argumentos expendidos pelas partes, constato que o réu não declinou qual seria o fundamento constitucional que permitiria o tratamento distinto para as suas situações de incapacidade, sendo certo que o registro de previsão semelhante para os servidores públicos é insuficiente para tal fim, uma vez que a preservação da isonomia não se dá por paralelismo de violações.

Ao revés, situações de incapacidade permanente caracterizam impedimento ao retorno ao mercado de trabalho e acarretam maior prejuízo econômico ao segurado, o que torna justificável uma proteção maior ou equivalente à situação de incapacidade temporária, sob risco de violação aos arts. 5º, caput, e 194, parágrafo único, I e IV, da Constituição da República de 1988.  10.

Em apoio a esse entendimento, colaciono ementa do acórdão prolatado pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região em julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei 5019205-93.2020.4.04.7108 (Relatora p/acórdão Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, j. 11/03/2022):  PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL.

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE.

INCONSTITUCIONALIDADE DA ALTERAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE NÃO ACIDENTÁRIA INTRODUZIDA PELA EC Nº 103/2019.

PEDIDO PROVIDO.1.

Os §§ 2º e 5º da EC nº 103/2019 alteraram profundamente a forma de cálculo do valor da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária, estabelecendo que, até o advento de lei que discipline o seu cálculo, esse valor deva corresponder a 60% (sessenta por cento) da média aritmética simples dos salários-de-contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC), com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição para segurados homens ou 15 (quinze) anos de contribuição para seguradas mulheres.2.

Ocorre que essa profunda alteração de forma de cálculo foi levada a efeito apenas em relação à aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária, importando em uma redução de 40% (quarenta por cento) do valor nominal anteriormente praticado e padecendo de inconstitucionalidade, pois, nessa parte, a reforma previdenciária violou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além das garantias constitucionais de isonomia e de uniformidade, previstas no art. 5º, caput, e na primeira parte do inciso II, parágrafo único, do art. 194 da Constituição Federal, em contraste com a aposentadoria por invalidez acidentária, com o auxílio por incapacidade temporária e com as demais aposentadorias.3.

A seletividade e a distributividade na prestação dos benefícios e a equidade na forma de participação no custeio, previstas como objetivos da Seguridade Social nos incisos III e V do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal rechaçam a possibilidade de aniquilamento do caráter substitutivo dos rendimentos do trabalho em virtude de drástica redução no valor da aposentadoria por invalidez não acidentária, que consubstancia o benefício previdenciário que compõe por excelência o núcleo essencial do Direito Previdenciário, sob pena de transmutação de sua natureza previdenciária em natureza assistencial.4.

A aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária é um benefício previdenciário substitutivo dos rendimentos do trabalho, que envolve a participação efetiva do inválido em seu custeio, e que não é um benefício assistencial destinado apenas à satisfação do mínimo existencial, tampouco de uma renda mínima.5.

Portanto, mesmo após o advento da EC nº 103/2019 o valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária deve continuar correspondendo a 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários-de-contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC), da mesma forma que no regime anterior e da mesma forma que a aposentadoria por incapacidade permanente acidentária no regime dessa emenda, consoante previsto em seu art. 26, § 3º, inciso II.6.

Pedido de uniformização provido. 11.

O benefício de aposentadoria por invalidez NB 644.839.164-2 teve início em 02/08/2023.

Sendo assim, a RMI do benefício de aposentadoria por incapacidade de titularidade da parte autora deve corresponder a 100% do salário de benefício. 12.

A observância dos critérios de atualização monetária previstos no art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, contraria as diretrizes fixadas no Manual de Cálculo do Conselho da Justiça Federal, que se coadunam com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, valendo a propósito, a transcrição da ementa do acórdão prolatado em julgamento do AgRg no ARESP 552.581/CE (Primeira Turma, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 05/08/2015). 13.

Os juros de mora deverão incidir a partir da citação, por aplicação analógica do enunciado nº 204 da súmula da jurisprudência do STJ, com a aplicação da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, uma vez que, no caso dos autos, a citação ocorreu após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09. 14. A atualização monetária e a incidência de juros de mora serão feitas exclusivamente mediante a aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) a partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional n. 113/2021, de acordo com o disposto em seu art. 3º." À vista do recurso interposto, observo, inicialmente, que não há, em relação ao tema em debate, determinação de suspensão de processos pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça ou pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

No mérito, no processo n.º 5013222-83.2021.4.02.5120 esta turma recursal, por maioria, sendo relator  do acórdão o Juiz Federal Fábio de Souza Silva, deu interpretação conforme a Constituição à norma do art. 26, § 2.º. da Emenda Constitucional n.º 103/19, nos seguintes termos: "previdenciário. revisão da renda mensal inicial. aposentadoria por incapacidade permanente. análise da constitucionalidade do art. 26, § 2º, II e § 5º da Emenda Constitucional nº 103/2019. aposentadoria com valor inferior ao auxílio por incapacidade temporária. violação ao princípio da proporcionalidade, na perspectiva de vedação à proteção deficiente. possibilidade de extensão de direito social para garantir proteção jurídica a situações equivalentes. interpretação conforme a constituição. inviabilidade de um benefício destinado a proteger situação mais grave, ter critérios de definição de valor inferiores ao benefício concedido em casos de riso social mais leve. desproprocionalidade.  coeficiente de cálculo mínimo da aposentadoria por incapacidade permanente não pode ser inferior àquele estabelecido pelo legislador para o auxílio por incapacidade temporária. recurso parcialmente provido. 1.

Segurado, titular de auxílio por incapacidade temporária com valor de R$ 3.639,72, equivalente da 91% do salário de benefício, teve o benefício convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, no valor de R$ 2.406,50, equivalente a 60% do salário de benefício. 2.

O coeficiente de cálculo das aposentadorias, inclusive por incapacidade permanente não acidentária, é apurado na forma do § 2º c/c § 5º, do art. 26 da EC 103/19, correspondendo a 60% do salário de benefício, com acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 15 anos, se mulher, ou 20 anos de contribuição, se homem.  3. As regras transitórias da EC 103/19, todavia, não trataram do valor do auxílio por incapacidade temporária, deixando a matéria sob a disciplina da Lei 8.213/91, que em seu art. 61 fixa o coeficiente de cálculo em 91% do salário de benefício, independentemente do tempo de contribuição do segurado. 4. A alteração das regras de cálculo da aposentadoria gera uma situação contraditória.

Afinal, no caso das mulheres, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente apenas supera o auxílio por incapacidade temporária quando a segurada possuir, ao menos, 31 anos de contribuição.

Já para os homens, a aposentadoria apenas supera o auxílio quando o segurado contar com, no mínimo, 36 anos de contribuição. A conclusão é que, em regra, o benefício destinado a proteger os segurados contra o risco mais grave (incapacidade total e permanente) terá valor inferior ao benefício cujo objetivo é proteger o segurado nos casos de risco menos grave (incapacidade parcial ou temporária). 5. A proporcionalidade exige um equilíbrio entre a atuação do Estado e o interesse jurídico tutelado.

A busca desse equilíbrio impede comportamentos excessivos, dando origem à consolidada ideia da proibição do excesso.

Entretanto, importa reconhecer que uma atuação estatal insuficiente à proteção do direito também é desproporcional, pois desequilibra a relação entre os interesses jurídicos tutelados e o comportamento do Poder Público.

Em outras palavras, do princípio da proporcionalidade pode ser extraído, tanto uma proibição do excesso, quanto uma proibição de uma proteção insuficiente na implementação dos deveres de proteção do Estado. 6.

A vedação à proteção insuficiente é utilizada pela jurisprudência, inclusive pelo STF, como critério de controle da atuação do Estado, com o reconhecimento judicial da necessidade de extensão de direitos sociais (e.g.: ADI 6327), inclusive para a garantia de proteção a situações jurídicas equivalentes (e.g.: Tema 782).  7.

Para a proteção da incapacidade temporária ou parcial, o legislador reconhece há décadas que a renda adequada corresponde a 91% do salário de benefício.

Porém, com a alteração da EC 103/19, o risco mais grave, que é a incapacidade permanente e total, raramente alcançará o valor do auxílio. 8. Essa ausência de proporcionalidade geradora de proteção deficiente não conduz necessariamente à inconstitucionalidade da norma do art. 26, § 2º da EC 103/19, pois nas situações em que o segurado contar com mais de 30 (mulheres) ou 35 (homens) anos de contribuição, a aposentadoria superará o auxílio e a proporcionalidade entre risco e proteção estará recuperada. 9. Entretanto, em todos os demais casos – que as regras de experiência demonstram ser a maioria – torna-se necessário um ajuste hermenêutico para a concessão de um tratamento proporcional à situação de invalidez total e permanente, a fim de se impedir a proteção deficiente desse risco social. 10. Desse modo, para a aposentadoria por incapacidade permanente, é inadmissível um coeficiente de cálculo inferior a 91% do salário de benefício.

Essa solução evita a quebra de proporcionalidade e respeitaria um patamar protetivo mínimo suficiente à tutela do interesse jurídico em jogo. 11. 

Por outro lado, ao adotar parâmetro já consolidado na legislação ordinária, reconhece-se as limitações da capacidade institucional do Judiciário e evita-se efeitos sistêmicos não previstos, uma vez que a posição se ancora em opção política do formulador da política pública, se limitando a ajustes de proporcionalidade, o que indica a preservação da preocupação com o equilíbrio atuarial do sistema. 12.

O recurso dever ser parcialmente provido, para condenar o INSS a alterar o coeficiente de cálculo da aposentadorias, de 60%, para 91%, com todos os reflexos decorrentes, inclusive no cálculo de eventual adicional de 25% (art. 45 da Lei 8.213/91)." A aplicação do precedente ao caso concreto conduz ao parcial provimento do recurso do INSS, porque o coeficiente de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria do autor deve ser  fixado em 91%, e não em 100% conforme decidiu o juízo de primeiro grau.

DISPOSITIVO Diante do exposto, com fundamento na norma do art. 7.º, X, do Regimento Interno das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 2.ª Região (ResoluçãoTRF2 n.º 3, de 08/02/2019), DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação.

Sem honorários de sucumbência (Lei n.º 9.099/95, art. 55).

Transitada em julgado, dê-se baixa e restituam-se os autos ao juízo de origem.