TRF2 - 5104313-49.2023.4.02.5101

EXECUÇÃO FISCAL Nº 5104313-49.2023.4.02.5101/RJ EXECUTADO: TEMPERACO RIO TRATAMENTO TERMICO DE ACO E METAIS LTDAADVOGADO(A): Andressa Cristina Delfino Silva Agabel (OAB RJ233036)ADVOGADO(A): PEDRO SOLIA PAMPLONA (OAB RJ126219) DESPACHO/DECISÃO No Evento 20, a executada apresentou Exceção de Pré-Executividade em que alega, em síntese, a existência de vício formal nos títulos executivos que instruem este feito, ao argumento de que houve a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em contrariedade ao Tema 69 do STF; a inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições, em afronta ao Tema 118 do STF; além da indevida inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, em oposição ao Tema 1.067, também do STF.

Instada a se manifestar, a Exequente, no Evento 27, refutou os argumentos da devedora, sustentando a regularidade dos títulos executivos. É o relatório.

Decido.   O STJ sedimentou entendimento no sentido de admitir a Exceção de Pré-executividade em sede de execução fiscal nas situações em que não se faça necessária a realização de dilação probatória e que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado,  como  as  condições  da  ação,  os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

Portanto, não é cabível essa via processual na hipótese de aferição do excesso do montante do crédito fiscal executado, pois é necessário o preenchimento destes dois requisitos, quais sejam: que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo magistrado e que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Somente é cabível a exclusão do valor de ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS se ficar comprovado que houve, de fato, a adição dele na operação, o que, no caso em análise, não se mostra factível sem a devida perícia contábil, reforçando, assim, a necessidade de dilação probatória.

A decisão do STF mencionada pela Excipiente (Tema 69) impõe o recálculo da base de cálculo do PIS e da COFINS, não importando nulidade da CDA, bastando que se exclua das referidas bases de cálculo os valores referentes ao ICMS que foram originariamente considerados.

Contudo, não se pode dizer que, efetivamente, nas inscrições exequendas de PIS e COFINS, houve inclusão de ICMS na base de cálculo dos referidos tributos nem quais os seus montantes de modo a autorizar o seu recálculo, pelo que a pretensão da Excipiente não pode ser acolhida em sede de Exceção de Pré-Executividade, já que demanda análise detalhada dos documentos contábeis do contribuinte e até mesmo eventual produção de prova pericial contábil.

Em outras palavras, em que pese a tese firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR, não é possível acolher a Exceção de Pré-executividade para determinar a revisão das CDAs, sem que a Excipiente tenha comprovado que o débito exequendo foi efetivamente calculado com a inclusão do ICMS nas referidas bases de cálculo.

No mesmo sentido do entendimento aqui adotado, é a jurisprudência do Eg.

TRF da 2ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DO ICMS E DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1.

A agravante apresentou exceção de pré-executividade visando a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como as próprias contribuições. 2.

O acórdão embargado entendeu ser necessária a produção de provas, para se verificar os valores que deverão ser abatidos da dívida objeto da execução fiscal, os quais se referem ao ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como as próprias contribuições. 3.

Pelo que se observa dos autos, o simples exame da(s) CDA(s) que aparelha(m) a execução fiscal não permite concluir que a integralidade dos débitos ali indicados são referentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como da inclusão das próprias contribuições, fazendo-se necessária dilação probatória e elaboração de cálculos para apuração do valor efetivamente devido, após subtração de valor apontado como excedente, o que não é possível em sede de exceção de pré-executividade. 4.

O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência.

O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de pré-executividade, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 5.

Embargos de declaração improvidos (AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0001458-93.2019.4.02.0000, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA).

No incidente de defesa em apreço, a Excipiente deixou de instruir a peça com documentos aptos a comprovar suas alegações, limitando-se a tecer argumentos genéricos e abstratos acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como da inclusão dessas contribuições em suas próprias bases de cálculo.

Com efeito, a Excipiente não apontou, de maneira específica e pormenorizada, quais competências estariam viciadas diante dos julgamentos realizados no STF.

Também não foi apresentada qualquer planilha ou demonstrativo de cálculo indicando a indevida inclusão dos impostos mencionados na base de cálculo dos tributos cobrados, nem a quantificação dos valores que entende serem indevidos, conforme exigido pelo art. 917, §4º, I, do Código de Processo Civil, aplicável por analogia:  "Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo." A Excipiente limitou-se a comentar as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, sem relacioná-las de forma concreta às CDAs que lastreiam a presente execução fiscal, que envolvem créditos de PIS e COFINS.

Assim, no caso em tela, ainda que fosse possível apreciar a tese apresentada, a presunção de liquidez e certeza dos títulos executivos permanece intacta diante da carência da documentação comprobatória, incapaz de aferir com segurança a veracidade as teses suscitadas.

No que tange ao Tema 118 do STF, que versa sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é importante salientar que a matéria ainda não foi definitivamente julgada, o que implica na validade da cobrança efetuada até o momento.

O Tema está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, tendo sido reconhecida a repercussão geral no RE 592.616.

Enquanto não houver decisão definitiva, com trânsito em julgado, as CDAs que eventualmente incluam o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS mantêm sua presunção de liquidez e certeza.

Ademais, mesmo que houvesse decisão definitiva, seria necessária a comprovação da efetiva inclusão do ISS na base de cálculo dos tributos, bem como a quantificação dos valores a serem excluídos, o que, como já mencionado, não foi feito pela Excipiente.

Por fim, quanto ao Tema 1.067, que discute a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, o julgamento também encontra-se pendente, de modo que não há, por ora, decisão vinculante que determine a exclusão desses tributos de suas próprias bases.

O Tema foi reconhecido como de repercussão geral no RE 1.233.096, mas ainda não houve julgamento de mérito.

Assim, as CDAs que eventualmente incluam o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo mantêm sua presunção de liquidez e certeza, até que sobrevenha decisão definitiva do STF.

Da mesma forma que nas outras alegações, seria necessária a comprovação da efetiva inclusão das contribuições em suas próprias bases de cálculo, bem como a quantificação dos valores a serem excluídos para o Juízo apreciar a matéria, o que, como já dito, não foi feito pela Excipiente.

Assim, repise-se, tendo em vista que a Excipiente não apresentou qualquer documento, nota fiscal ou discriminação de valores que indique a relação entre as quantias cobradas e as suas alegações, e diante da impossibilidade de se promover dilação probatória em sede de Exceção de Pré-executividade, entendo que não há nos autos elementos que possibilitem o acolhimento do incidente de defesa em apreço.

A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de legitimidade, liquidez e certeza, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN (REsp 1.239.257/PR, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/3/2011, DJe31/3/2011), o que, in casu, não ocorreu.

Diante do exposto, rejeito a Exceção de Pré-Executividade em apreço.

Intimem-se.

Sem requerimentos, com fulcro no disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80, suspendo o curso da presente Execução Fiscal pelo prazo máximo de 01 (um) ano, ou até manifestação de uma das partes.

Decorrido tal prazo, sem manifestação útil ao prosseguimento da Execução, os autos serão arquivados sem baixa na forma do art. 40, § 2.º da LEF, ficando a Exequente desde já ciente de que não haverá nova intimação acerca do arquivamento, o qual é decorrência automática do decurso do prazo de um ano de suspensão, iniciando-se o cômputo do prazo prescricional do referido arquivamento, nos termos do art. 40, § 4º, da LEF.

Conforme previsão legal, somente com a efetiva localização do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora, os autos serão desarquivados para o prosseguimento da execução, atentando a Exequente para o fato de que o processo é eletrônico, podendo a Exequente ter acesso a qualquer tempo ao seu inteiro teor e peticionar no momento em que julgar oportuno.

Petições requerendo vista ou suspensão por tempo determinado, seguida de nova vista, sequer serão apreciadas por este Juízo, por prejudiciais à celeridade e à economia processual.    

EXECUÇÃO FISCAL Nº 5104313-49.2023.4.02.5101/RJ EXECUTADO: TEMPERACO RIO TRATAMENTO TERMICO DE ACO E METAIS LTDAADVOGADO(A): Andressa Cristina Delfino Silva Agabel (OAB RJ233036)ADVOGADO(A): PEDRO SOLIA PAMPLONA (OAB RJ126219) DESPACHO/DECISÃO No Evento 16, a executada pugna pelo desbloqueio do valor retido através do SISBAJUD (R$ 4.172,90), em contas de sua titularidade, alegando que ele se destinará ao pagamento do salário dos seus funcionários e de tributos, sendo, assim, essencial para a continuidade de suas atividades.  Sabe-se que não basta a alegação de que o valor bloqueado é necessário para a manutenção das atividades empresariais. É necessária a presença de prova efetiva e concreta de prejuízo irreversível, o que não existe nos autos até o momento.

Uma empresa não possui só despesas, ao contrário, vive de e para o recebimento de valores, ou seja, objetiva auferir receitas.

Logo, não há como se concluir que o bloqueio em questão tenha o condão de efetivamente comprometer a continuidade de suas atividades, já que não se sabe qual o valor das receitas dela.

Enquanto estiverem à disposição da pessoa jurídica, as receitas mantidas nas instituições do sistema financeiro nacional permanecem como elemento do patrimônio social, passível de constrição.

Com efeito, elas, em conjunto com as demais receitas, compõem o faturamento da sociedade - que se destina a cobrir suas despesas operacionais, tais como insumos, fornecedores e tributos -, sendo, portanto, penhoráveis.

Diante do exposto, rejeito, por ora, o pedido de levantamento do valor bloqueado através do SISBAJUD, oportunizando à devedora que comprove, em 10 (dez) dias, a alegada impenhorabilidade do valor bloqueado, juntando aos autos o balancete contábil referente aos últimos meses, a fim de demonstrar as suas receitas e despesas.

Determino também a intimação da Exequente para que se manifeste sobre o bem oferecido à penhora pela devedora, bem como sobre o incidente de defesa apresentado no Evento 20.

Após, venham os autos conclusos.