TRF2 - 5012355-85.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5012355-85.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: FLEMING - CENTRO DE COMERCIO E SERVICO LTDAADVOGADO(A): GUILHERME KRONEMBERG HARTMANN (OAB RJ119689)AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por FLEMING – CENTRO DE COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA. contra a decisão proferida pelo MM.

Juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Ev. 160/JFRJ), nos autos da ação pelo procedimento comum nº 5066828-49.2022.4.02.5101, que, entre outros, considerando que “muito embora tenha a perícia apontado prejuízo econômico da autora, com impacto da cobrança de IPTU, tal não conduz, necessariamente à necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, considerando, ademais, que havia previsão de que encargos tributários incidentes sobre o empreendimento corriam por risco da concessionária”, indeferiu a tutela de urgência postulada, objetivando a fixação de “aluguel mensal provisório com base no indicativo numérico elaborado pela própria expert (resposta ao quesito autoral nº 15, evento nº 141, p. 16 do laudo pericial), com seus devidos equacionamentos retroativos e futuros” (Ev. 150/JFRJ, original grifado).

Em suas razões recursais narrou que “os autos originários versam sobre pedido autoral de reequilíbrio contratual em razão da incidência superveniente da cobrança de IPTU pela municipalidade – conforme decisão do STF, também posterior à contratação, sobre a inaplicabilidade de imunidade tributária à hipótese –, que fez incidir um ônus não previsto expressamente no edital licitatório e não contabilizado no plano de negócios apresentado pela contratada (equação econômico-financeira inicial do contrato) e aprovado na época pelo ente contratante, que equivale à metade do próprio valor mensal contratado”, e prosseguiu afirmando que “ embora conste manifestação pretérita deste Egrégio Tribunal pelo indeferimento da tutela provisória de urgência, temos, na hipótese, outra conjuntura fática que torna necessário o reexame quanto ao preenchimento dos requisitos para a referida concessão da medida protetiva requerida” (Ev.1/TRF, original grifado).

Sustentou que o “recente laudo pericial produzido pela expert, juntado aos autos em junho/2025 (evento nº 141), atesta que ‘o deferimento do pedido de reequilíbrio do contrato em questão poderá possibilitar o cumprimento do contrato pela Concessionária e o indeferimento do pedido poderá tornar inviável a continuidade do negócio por longo período’ (resposta ao quesito autoral nº 13, evento nº 141, p. 16 do laudo pericial), o que demonstra resposta técnica, de sujeito processual imparcial, no sentido da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora (art. 300, CPC)”, alegando que a Perita também “atestou que ‘como se pode ver dos resultados líquidos dos anos de 2017 a 2024, registrados nos Demonstrativos de Resultado – DREs e demonstrados na planilha que compõe o ANEXO II deste Laudo, a empresa Autora fechou o período com prejuízo, significando que a viabilidade econômica do empreendimento foi impactada negativamente pela cobrança do IPTU no período’ (resposta ao quesito autoral nº 7, evento nº 141, p. 13 do laudo pericial)”, bem como, afirmou em resposta ao quesito autoral nº11, que “‘a cobrança de um custo não previsto, in casu o IPTU, gerou um desequilíbrio financeiro que pode ser corrigido pela administração, garantindo a manutenção do contrato e a segurança das partes envolvidas, como está previsto no artigo 124, alínea “b” da Lei 14.133/21.’”, destacando que o “anexo contábil confeccionado pela perita no exame de receitas auferidas e despesas pagas no período de 2017 a 2024 atesta desequilíbrio contratual, tanto é que a autora vem operando no prejuízo, calculado em R$1.757.763,97, desde então”, bem como que “reafirma, ainda, a perita que os valores de IPTU não constaram na planilha inicial de projeção de despesas, constituindo fator determinante para o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato”, aduzindo que por essa razão “requereu fosse fixado aluguel mensal provisório com base no indicativo numérico elaborado pela própria expert (resposta ao quesito autoral nº 15, evento nº 141, p. 16 do laudo pericial), com seus devidos equacionamentos retroativos e futuros” (Ev.1/TRF, original grifado).

Argumentou que a “concessão da medida de urgência requerida é apta a impedir que a deterioração econômica da concessão gere o término antecipado da relação contratual e o consequente fechamento/encerramento de atividades”, ressaltado tratar-se “de um mega empreendimento comercial (Shopping AEROTOWN, localizado Avenida Ayrton Senna, nº 2.541, Lote 100, no Rio de Janeiro), gerador de múltiplos empregos, com grande importância econômica-social para a região”, e prosseguiu alegando ser “patente o risco de extinção contratual em razão de desequilíbrio já atestado por perita imparcial designada pelo próprio juízo”, afirmando “que é débil a argumentação que dê razão ao réu agravado apenas fundado na existência de previsão contratual de que a contratada assume os riscos contratuais, inclusive tributários, porque tal cláusula negocial apenas pode se relacionar aos custos potencialmente previsíveis (v.g., suportar aumento de alíquota de um tributo incidente), mas não quanto a própria incidência tributária vindoura (exclusão de imunidade tributária por decisão posterior do STF), pois tal evento não foi alocado objetivamente na matriz de risco como de responsabilidade da concessionária (art. 81, § 8º, Lei nº 13.303/2016), como se apura especificamente do contrato de concessão (cláusula IX - da matriz de riscos, item nº 42.2)”, destacando que a “própria INFRAERO corroborava tal entendimento, de que as áreas cedidas às atividades de implantação e exploração comercial seriam isentas de IPTU, conforme registrado no seguinte certame licitatório, o que faz gerar legítima expectativa de que o lançamento tributário não iria onerar a concessionária autora” (Ev.1/TRF, com grifos no original).

Acresceu que “conforme dita o texto constitucional, devem ser ‘mantidas as condições efetivas da proposta’ no processo de licitação e contratação pública (art. 37, XXI, CRFB), em preservação da relação de encargos e vantagens decorrentes do contrato”, para afirmar que “não é o que ocorre no presente caso concreto, conforme atestou a perita” (Ev.1/TRF, original grifado), requerendo a antecipação da tutela recursal nos moldes pleiteados e, ao final, o provimento do recurso. É o relatório.

Passo a decidir.

A decisão ora recorrida, proferida pela MMª Juíza Federal Substituta da 21ª Vara Federal/RJ, Dra.

Vivian Machado Siqueira, restou fundamentada na forma parcialmente transcrita a seguir, verbis: “Evento 150.

Pretende a autora seja reanalisado o pedido de antecipação de tutela, já rejeitado pelo Juízo em duas ocasiões anteriores, bem como pelo e.

TRF2 em sede de Agravo de Instrumento (processo nº 5015592-35.2022.4.02.0000).

Sustenta que, com a realização da perícia e apresentação do Laudo pericial do evento 141, teria restado demonstrada a probabilidade do direito além do perigo de dano.

Em sua inicial, a autora requereu, a título de antecipação de tutela, a redução do preço fixo do aluguel de R$ 120.000,00 para R$ 62.550,17, que restou indeferida (evento 13).

O pedido foi novamente rejeitado no evento 46, em 25/04/2023.

Posteriormente, sobreveio o julgamento do Agravo de Instrumento, negando provimento ao recurso, em 22/05/2023, com a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONTRATO DE CONCESSÃO.

REVISÃO CONTRATUAL.

REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO.

PEDIDO DE FIXAÇÃO DE ALUGUEL MENSAL PROVISÓRIO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por FLEMING – CENTRO DE COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA. contra decisão que, nos autos da ação pelo procedimento comum n. 5066828-49.2022.4.02.5101, considerando "que a redução de cerca de 50% do valor preço básico – aluguel mensal pela utilização da área concedida não reflete alternativa própria a alcançar o reequilíbrio econômico financeiro do contrato, impondo, ao contrário, grande ônus à INFRAERO" e que a parte autora "sequer discorre sobre o alegado perigo na demora, apenas afirmando que sua situação financeira estaria se deteriorando, sem qualquer comprovação documental", indeferiu a tutela de urgência que objetiva a fixação de "aluguel mensal provisório (preço básico inicial) com base no indicativo numérico do próximo item, diante do risco de deterioração econômica da concessão a gerar o término antecipado da relação contratual, com todas as repercussões negativas, econômicas e sociais, decorrentes do fechamento do empreendimento comercial". 2.

Trata-se, na origem, de ação pelo procedimento comum ajuizada por FLEMING – CENTRO DE COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA. em face da INFRAERO, objetivando, em síntese, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão firmado com a parte ré. 3.

A questão controvertida nos autos originários diz respeito ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão firmado com a INFRAERO, notadamente em virtude das consequências da pandemia de COVID-19 e do superveniente ônus de pagamento de IPTU sobre o bem público sujeito à concessão de uso. 4.

O termo de contrato de concessão de uso de área com investimento firmado entre a parte autora (concessionária) e a INFRAERO (concedente) foi celebrado com o intuito de implantar e explorar comercialmente Megaloja(s) na área externa do Aeroporto de Jacarepaguá (Roberto Marinho), localizada na Avenida Ayrton Senna, nº 2.541, Lote 100, no Rio de Janeiro - RJ.

Compulsando o referido contrato, devidamente celebrado com fulcro na legislação que rege a matéria, verifica-se que cabe ao concessionário suportar os ônus que recaiam ou venham a recair sobre a área dada em concessão de uso e os serviços nela explorados, inclusive os que concernem aos tributos federais, estaduais e municipais. 5.

Nesse sentido, assim dispõem as seguintes cláusulas contratuais: "4.

Correrão por conta do CONCESSIONÁRIO quaisquer ônus que recaiam ou venham a recair sobre a área dada em concessão de uso e os serviços nela explorados, inclusive Tributos Federais, Estaduais e Municipais, e os encargos sociais e trabalhistas de seus empregados.

Obriga-se, ainda, o CONCESSIONÁRIO a atender às exigências de posturas Estaduais e/ou Municipais, inclusive à regularização fiscal; (...) 25.35.

O CONCESSIONÁRIO é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 25.35.1.

A inadimplência do CONCESSIONÁRIO, com referência aos encargos previstos no subitem 25.35 não transfere à CONCEDENTE a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". 6.

Ademais, com efeito, ainda que não se ignore o sério contexto de pandemia mundial vivenciado e com óbvias consequências em termos de vidas humanas e de economia, o fato é que a liminar postulada pela agravante equivaleria a transferir todo o ônus da situação a apenas uma das partes (a INFRAERO, ora agravada), sobretudo tendo a agravada comprovado nos autos originários a tomada de medidas destinadas à minoração e repartição dos prejuízos com as suas concessionárias, por meio de redução dos valores e prorrogação dos prazos para pagamento. 7.

Agravo de instrumento desprovido.

Pois bem, no caso não assiste razão à autora.

Muito embora tenha a perícia apontado prejuízo econômico da autora, com impacto da cobrança de IPTU, tal não conduz, necessariamente à necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, considerando, ademais, que havia previsão de que encargos tributários incidentes sobre o empreendimento corriam por risco da concessionária.

Assim, pelos fundamentos das Decisões anteriores e estes ora adicionados, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. (...)” (Ev. 160/JFRJ, original grifado).

A tutela de urgência é provimento jurisdicional de caráter provisório, cuja concessão se encontra vinculada ao preenchimento de determinados requisitos, elencados no artigo 300 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil.

Em análise perfunctória, o juiz deve, estando evidenciada a probabilidade do direito, convencer-se do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, sendo certo que os requisitos para a concessão da tutela de urgência devem estar presentes de forma cumulativa.

Como já restou reconhecido por essa Oitava Turma Especializada, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5015592-35.2022.4.02.0000/RJ, que indeferiu a tutela de urgência anteriormente postulada, reportado pelo Juízo de Primeiro Grau na decisão ora recorrida, o contrato de concessão de uso de área, oriundo do processo licitatório (Edital nº 006/LALI/SBJR/2016), contempla expressamente o tema, sendo indene de dúvida que compete ao concessionário suportar quaisquer ônus que recaiam ou venham a recair sobre a área dada em concessão de uso e os serviços nela explorados, inclusive os que concernem aos tributos federais, estaduais e municipais, explicitando, minudentemente, que o Concessionário é responsável pelos encargos fiscais, trabalhistas, previdenciários e comerciais resultantes da execução do contrato, assim como que a inadimplência do Concessionário não transfere à Concedente a responsabilidade pelo seu pagamento (ex vi das Cláusulas 4, 23.35 e 25.31, do Contrato de Concessão de Uso de área com Investimento, anexado à exordial).

Nessa perspectiva, conquanto sustente tratar-se de “outra conjuntura fática”, para novamente postular pela concessão da tutela de urgência, argumentando que realizada a perícia judicial, “o anexo contábil confeccionado pela perita no exame de receitas auferidas e despesas pagas no período de 2017 a 2024 atesta desequilíbrio contratual”, sendo reconhecido pelo Expert que a “cobrança de um custo não previsto, in casu o IPTU, gerou um desequilíbrio financeiro”, razão pela qual requereu a fixação de “aluguel mensal provisório”, aduzindo que a “concessão da medida de urgência requerida é apta a impedir que a deterioração econômica da concessão gere o término antecipado da relação contratual e o consequente fechamento/encerramento de atividades”, impõe-se asseverar que além da prova não ter sido definitivamente valorada pelo Juízo a quo, tal constatação, ainda que eventualmente correta, não se mostra suficiente para alterar liminarmente as cláusulas constantes do contrato firmado sob o balizamento do procedimento licitatório, descabendo fixar o propugnado “aluguel mensal provisório (preço básico inicial) com base no indicativo numérico descrito no laudo pericial”, nos termos pleiteados a título de antecipação da tutela recursal.

Ademais, como igualmente observado por essa Corte Regional, merece ser prestigiado o argumento da INFRAERO quando enfatiza que “a carga tributária suportada pelo empresário nos contratos de concessão de uso de área compõem a sua estrutura de custos, comum a todos os empresários, não sendo lícito, portanto, que tais alterações sejam suportadas pela Administração, na medida em que, compondo estrutura de custos da atividade econômica desenvolvida na área, não guardam relação com o contrato administrativo firmado, mas sim com a atuação do particular no mercado, fato que atinge igualmente a seus concorrentes”.

Portanto, a hipótese é de manutenção da decisão agravada haja vista que, consoante entendimento adotado por esta Corte, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal seria justificável sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções.

Outrossim, considera-se que “o Juízo onde tramita o feito, por acompanhá-lo com mais proximidade, detém maiores subsídios para a concessão ou não de medidas liminares ou antecipatórias de tutela.

Ao Tribunal ad quem somente cabe substituir a decisão inserida na esfera de competência do Juiz que dirige o processo, quando ficar patenteada flagrante ilegalidade ou situação outra com premente necessidade de intervenção”. (TRF-2ª Região, Agravo de Instrumento 70807, Processo 200002010730262/RJ, Segunda Turma, Rel.

Des.

Fed.

Sérgio Feltrin Correa, DJU data: 17.01.2002).

Do exposto, INDEFIRO o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intime-se a parte agravada para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, II, do CPC/2015).

Colha-se a manifestação do Ministério Público Federal (art. 1.019, III, do CPC/2015).    

Processo 5012355-85.2025.4.02.0000 distribuido para GABINETE 22 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA na data de 02/09/2025.