TRF2 - 5000571-14.2024.4.02.5120

RECURSO CÍVEL Nº 5000571-14.2024.4.02.5120/RJ RECORRIDO: MARIA JOSE DA SILVA FIDELIS (AUTOR)ADVOGADO(A): JULIO CESAR DE OLIVEIRA (OAB RJ104931) DESPACHO/DECISÃO decisão monocrática PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.

UNIÃO ESTÁVEL.

CONTINUIDADE DO CASAMENTO INTERROMPIDA POR INEQUÍVOCA SEPARAÇÃO DE FATO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1.

SE O SEGURADO FALECE SEM FORMALIZAÇÃO DO VÍNCULO, É DA COMPANHEIRA O ÔNUS DE ALEGAR E COMPROVAR, PERANTE O INSS, SUA QUALIDADE DE DEPENDENTE, MANTIDA ATÉ A DATA DO ÓBITO, MEDIANTE PROVAS QUE, ALÉM DE DEMONSTRAREM A MERA PLAUSIBILIDADE DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL, RESULTEM EM JUÍZO DE CERTEZA. 2.

PARA ÓBITOS ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA MP 871/2019, A PROVA MATERIAL NÃO É IMPRESCINDÍVEL.

A AUSÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAIS DA MANUTENÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO ÓBITO DO SEGURADO AUTORIZA MAIOR RIGOR NA AFERIÇÃO DA SOLIDEZ DOS DEPOIMENTOS, MAS NÃO AUTORIZA O INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL.

A SÚMULA 63/TNU NÃO IMPÕE O RECONHECIMENTO DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL (E SUA CONTINUIDADE ATÉ A DATA DO ÓBITO) COM BASE EM QUALQUER PROVA TESTEMUNHAL.

CADA DEPOIMENTO DEVE SER VALORADO CONFORME O GRAU DE CONHECIMENTO DEMONSTRADO PELA TESTEMUNHA A RESPEITO DOS FATOS; SOMENTE DEPOIMENTOS DETALHADOS E CONSISTENTES CONTRIBUEM PARA A FORMAÇÃO DO IMPRESCINDÍVEL JUÍZO DE CERTEZA. 3.

A MP 871, PUBLICADA EM 18/01/2019 (E POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 13.846/2019), ALTEROU A REDAÇÃO DOS §§ 5º E 6º DO ART. 16 DA LEI 8.213/1991 PARA EXIGIR PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA DA UNIÃO ESTÁVEL, SEM LIMITAÇÃO TEMPORAL.

NÃO SÃO REGRAS PROCESSUAIS APLICÁVEIS DE IMEDIATO (SE FOSSEM, INCORRERIAM EM INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR VIOLAÇÃO DO ART. 62, § 1º, I, B, DA CRFB/1988); TRATA-SE DE ELEMENTO SUBSTANCIAL PARA QUE A UNIÃO ESTÁVEL POSSA PRODUZIR EFEITOS JURÍDICOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA, NÃO APLICÁVEL AOS ÓBITOS ANTERIORES A 18/01/2019. 4.

A CONVERSÃO DA MP 871 NA LEI 13.846/2019, PUBLICADA E VIGENTE EM 18/06/2019, AGRAVOU A TARIFAÇÃO DA PROVA PARA EXIGIR QUE A PROVA MATERIAL DA UNIÃO ESTÁVEL SEJA DO PERÍODO DE 24 MESES IMEDIATAMENTE ANTERIORES AO ÓBITO.ESTA 5ª TURMA VEM DECIDINDO NO SENTIDO DA LEGITIMIDADE DESSAS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS, POIS NÃO HÁ QUALQUER DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL QUE IMPEÇA QUE A LEI IMPONHA MAIOR RIGOR EM RELAÇÃO ÀS PROVAS DA UNIÃO ESTÁVEL.

BEM ASSIM, ESSAS INOVAÇÕES PARECEM COMPATÍVEIS COM A MODERNIDADE E COM A FACILIDADE DE DOCUMENTAR OS FATOS.

A QUESTÃO É QUE A LEI ENTROU EM VIGOR NA DATA DA SUA PUBLICAÇÃO, SEM VACACIO.A CONSTITUIÇÃO NÃO PREVÊ QUALQUER REGRA OU PRINCÍPIO DE ANTERIORIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS BENEFÍCIOS (EMBORA O FAÇA EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES).

A QUESTÃO É SABER SE ESSA RUPTURA NORMATIVA ABRUPTA É ADMISSÍVEL PELOS PRINCÍPIOS MAIS GERAIS DA CONSTITUIÇÃO.

DEVE-SE DESTACAR QUE A INOVAÇÃO NORMATIVA PASSOU A IMPOR QUE O DEPENDENTE COLHESSE DOCUMENTOS AO LONGO DA VIDA, A FIM DE REALIZAR UMA FUTURA COMPROVAÇÃO DESSA DEPENDÊNCIA PERANTE A PREVIDÊNCIA.

A MODIFICAÇÃO REPENTINA CAUSA SURPRESA À CLIENTELA PREVIDENCIÁRIA E, POR CONSEGUINTE, TRATA DE MODO MAIS GRAVOSO E DESIGUAL AQUELAS PESSOAS QUE, POR DESDITA, FORAM COLHIDAS PELO SINISTRO PREVIDENCIÁRIO NOS DIAS SEGUINTES À LEI, COM REDUZIDÍSSIMA POSSIBILIDADE DE TER CONHECIMENTO REAL DE SUAS INOVAÇÕES E DE BUSCAR PRODUZIR ESSA DOCUMENTAÇÃO ANTES DO ÓBITO - O QUE FERE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 5º, I, DA CRFB/1988).

HÁ, IGUALMENTE, VULNERAÇÃO À NOÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA, GARANTIDA PELO ESTADO DE DIREITO E PELA CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO MATERIAL (ART. 5°, LIV, DA CRFB/1988).

O ESTADO NÃO DEVE CAUSAR SURPRESA AO CIDADÃO QUE COLOQUE EM RISCO A SUA SUBSISTÊNCIA.

A NECESSIDADE DE O PODER PÚBLICO MODIFICAR AS REGRAS DA PREVIDÊNCIA E DE BUSCAR MELHOR EQUILÍBRIO DAS CONTAS NÃO PODE SE DAR À CUSTA, NA PRÁTICA, DA REPENTINA SUPRESSÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE UM GRUPO DE PESSOAS, SEM PRAZO PARA ADAPTAÇÃO.

IMPUNHA-SE QUE A MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA - UMA INOVAÇÃO INÉDITA NO SISTEMA - FOSSE ACOMPANHADA DE PERÍODO RAZOÁVEL DE TEMPO, A FIM DE QUE FOSSE FACTÍVEL OU PRESUMIDAMENTE FACTÍVEL A DIFUSÃO DA CORRESPONDENTE INFORMAÇÃO SOBRE A NECESSIDADE DE ARRECADAÇÃO DE DOCUMENTOS.

OBVIAMENTE, A NINGUÉM É DADO DESCONHECER A LEI (LINDB, ART. 3º).

NO ENTANTO, EM CONDIÇÕES NORMAIS, A LEI DEVE SER PRECEDIDA DE UMA VACÂNCIA, DURANTE A QUAL A POPULAÇÃO TENDE A TOMAR CONHECIMENTO DO SEU TEOR E DOS SEUS POTENCIAIS EFEITOS.

O ART. 1º DA LINDB FIXA QUE A VACÂNCIA, SALVO DISPOSIÇÃO DIVERSA, É DE 45 DIAS.

OBVIAMENTE QUE O LEGISLADOR PODE DISPOR DE MODO DIFERENTE, SE AS CIRCUNSTÂNCIAS ASSIM INDICAREM.

NO ENTANTO, O LEGISLADOR NÃO PODE FAZER TUDO E A VACÂNCIA ZERO PARA A LEI 13.846/2019 NÃO SE MOSTRA MINIMAMENTE JUSTIFICADA OU INDICADA.

PELO CONTRÁRIO, VULNERA GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E TENDE A SUPRIMIR DIREITOS DE PESSOAS QUE, POR UMA INFELICIDADE PARTICULAR ESPECÍFICA, TIVERAM OS RISCOS PREVIDENCIÁRIOS CONCRETIZADOS NO PERÍODO SEGUINTE AO DA VIGÊNCIA DA LEI.A 5ª TURMA CONCLUI, PORTANTO, PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA IMEDIATA DA LEI 13.846/2019, DE MODO QUE DEVE SER OBSERVADA A VACATIO LEGIS DE 45 DIAS.

LOGO, A TARIFAÇÃO AGRAVADA É APLICÁVEL APENAS AOS ÓBITOS OCORRIDOS DESDE 02/08/2019.

PRECEDENTE: RECURSO 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, J.

EM 10/05/2021 (RELATOR JUIZ JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 5. NO CASO CONCRETO, O ÓBITO DO SEGURADO É POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA MP 871/2019, DE MODO QUE A PROVA MATERIAL DA UNIÃO ESTÁVEL NÃO É IMPRESCINDÍVEL.

O FATO DE A PARTE AUTORA TER DECLARADO A  SEPARAÇÃO DE FATO E TER OMITIDO O FALECIDO DA COMPOSIÇÃO DO GRUPO FAMILIAR PARA RECEBIMENTO DO BPC-LOAS É PASSÍVEL DE APURAÇÃO PELO INSS NA VIA ADMINISTRATIVA, RESPEITADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, MAS NÃO INQUINA A COMPROVAÇÃO DA RESIDÊNCIA EM COMUM NOS DOIS ANOS ANTERIORES À DATA DO ÓBITO.

A PROVA ORAL FOI FRÁGIL PORQUE NÃO HOUVE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS, APENAS DE INFORMANTES.

CONTUDO, DOS RELATOS EXTRAEM-SE ELEMENTOS DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO MATRIMONIAL, O QUE É CORROBORADO PELA PROVA DOCUMENTAL CONSISTENTE NAS RECEITAS MÉDICAS EM NOME DE AMBOS NO MESMO CONSULTÓRIO EM 2022 E NO CONTRATO DE COMPRA DE COLCHÃO E DOIS TRAVESSEIROS ASSINADO PELO FALECIDO, COM A PRIMEIRA PARCELA VENCIDA EM 10/05/2021.

A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL DO FALECIDO COM TERCEIRA PESSOA NÃO FOI COMPROVADA NO REQUERIMENTO DA PENSÃO POR MORTE FEITA POR ELE E, AINDA QUE FOSSE COMPROVADA, EXTINGUIU COM O FALECIMENTO DESTA TERCEIRA PESSOA EM 26/06/2018, PERÍODO QUE COINCIDE COM A AFIRMAÇÃO DA PARTE AUTORA DE QUE HOUVE SEPARAÇÃO DE CORPOS EM 2018 E É ANTERIOR AOS COMPROVANTES DE RESIDÊNCIA EM COMUM APRESENTADOS NOS AUTOS.

A PARTIR DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS, É POSSÍVEL CONCLUIR PELA MANUTENÇÃO DE VÍNCULO CONJUGAL NO PERÍODO ANTERIOR AO ÓBITO.

SOBRE A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS, ESTA 5ª TURMA RECURSAL ESPECIALIZADA DECIDIU ADOTAR OS FUNDAMENTOS EXPOSTOS PELO JUIZ JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO NO PROCESSO Nº 5001316-70.2019.4.02.5119/RJ, JULGADO EM 22/08/2022. 5.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS DESPROVIDO.   1.

UNIÃO ESTÁVEL, O PROBLEMA DA SUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL (SÚMULA 63/TNU) E A EXIGÊNCIA DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA, DESDE O FINAL DE 01/2019, COMO ELEMENTO ESSENCIAL PARA QUE A UNIÃO PRODUZA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS 1.1.

O segurado tem, em vida, a oportunidade de (i) formalizar escritura pública ou mesmo instrumento particular declaratório de união estável ou (ii) informar o CPF da companheira na declaração de imposto de renda.

Se o segurado falece sem formalizar o vínculo, é da companheira o ônus de alegar e comprovar, perante o INSS, sua qualidade de dependente, mantida até a data do óbito.  A união estável é, por definição, pública e notória, e a vida em comum deixa vestígios da relação de coabitação, afeto e dependência: mensagens e fotografias em redes sociais, contrato de aluguel, conta conjunta, declaração de visitação prestada por hospital, contas que comprovam a coabitação etc.

Imprescindível é que o conjunto probatório produzido vá além da demonstração da plausibilidade da alegada união estável e resulte em juízo de certeza. 1.2.

A regra do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991 limita-se a exigir início de prova material para a comprovação de tempo de serviço.

Para a comprovação da união estável, até o advento da MP 871/2019 (convertida na Lei 13.846/2019), a Lei 8.213/1991 não exigia prova material, consoante orientação jurisprudencial consagrada pela Súmula 63/TNU: "A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material." No STJ, essa compreensão sempre foi seguida, seja na época em que a matéria era da competência das 5ª e 6ª Turmas (REsp 603.533, j. em 28/09/2005, 5ª Turma; REsp 326.717, j. em 29/10/2002, REsp 543.423, j. em 23/08/2005, e 182.420, j. em 29/04/1999, 6ª Turma), seja depois que a matéria passou a ser da competência das 1ª e 2ª Turmas (AREsp 891.154, j. em 14/02/2017, 1ª Turma; AgInt no AREsp 1.339.625, j. em 05/09/2019, mas com base em caso anterior a 2019, 2ª Turma).

A ausência de provas documentais da manutenção da união estável no período imediatamente anterior ao óbito do segurado não autorizava o indeferimento do requerimento de prova oral; quando muito, poderia influir na formação de convicção dos magistrados, impondo maior rigor na aferição da solidez dos depoimentos.

Por outro lado, a jurisprudência do STJ e a Súmula 63/TNU não impõem o reconhecimento da alegada união estável (e sua continuidade até a data do óbito) com base em qualquer prova testemunhal.

Cada depoimento deve ser valorado conforme o grau de conhecimento demonstrado pela testemunha a respeito dos fatos; somente depoimentos detalhados e consistentes contribuem para a formação do imprescindível juízo de certeza. 1.3.

A MP 871, publicada em 18/01/2019 (e posteriormente convertida na Lei 13.846/2019), atribuiu a seguinte redação aos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991, para exigir prova material contemporânea da união estável, sem limitação temporal: § 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento." § 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.

Há magistrados que consideram essas novas normas como regras de direito processual, imediatamente aplicáveis aos processos ajuizados a partir de 18/01/2019.

Esse entendimento, com a devida vênia, é rejeitado por esta 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro.

Caso se tratasse de regra de direito processual, haveria inconstitucionalidade formal, por violação do art. 62, § 1º, I, b, da Constituição da República, porque introduzida no ordenamento mediante medida provisória.

Consoante entendimento do STF, o vício formal da medida provisória contamina a lei decorrente de sua conversão (ADI 3.090 MC, ADI 3.330).

A ADI 6.096 discute a constitucionalidade dos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991.

O parecer oferecido pela PGR é no sentido de que esses dispositivos (bem como a nova redação atribuída ao § 3º do art. 55) "estão inseridos no contexto dos procedimentos administrativos relacionados à concessão de benefícios previdenciários e possuem natureza de direito administrativo e previdenciário.

Portanto, não causam interferência no direito das provas regulado pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil, de maneira que não se verifica inconstitucionalidade formal das normas."  Na mesma linha, o juiz Luiz Clemente Pereira Filho considera que "a questão da aptidão probatória - o que prova e o que não prova determinado fato - é de direito material" e o juiz João Marcelo Oliveira Rocha ponderou que não se trata propriamente de matéria processual civil, "já que se cuida de critério de apuração do direito em sede administrativa." A existência de prova material contemporânea passa a integrar a substância do ato (semelhantemente ao que dispõem os arts. 108 e 109 do Código Civil/2002); não é questão de saber se o fato pode ser provado por outros meios, e sim de que, sem a prova exigida por lei, não produz efeitos jurídicos na esfera previdenciária.

Em consequência disto, a prova material não é imprescindível nos requerimentos de pensão por morte fundados em alegação de união estável quando os óbitos forem anteriores a 18/01/2019. 1.4.

Para os óbitos posteriores a 18/01/2019, incide a regra do § 5º, tornando exigível a apresentação de alguma prova material, sem limitação temporal.

A conversão da MP 871 na Lei 13.846/2019, publicada e vigente em 18/06/2019, agravou a tarifação da prova para exigir que a prova material da união estável seja do período de 24 meses imediatamente anteriores ao óbito.

Sobre essa questão, o juiz João Marcelo Oliveira Rocha votou no recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, julgado em 10/05/2021, no sentido de que: (i) Esta 5ª Turma vem decidindo no sentido da legitimidade dessas inovações legislativas, pois não há qualquer disposição constitucional que impeça que a lei imponha maior rigor em relação às provas da união estável.

Bem assim, essas inovações parecem compatíveis com a modernidade e com a facilidade de documentar os fatos. a questão é que a lei entrou em vigor na data da sua publicação, sem vacacio. (ii) A Constituição não prevê qualquer regra ou princípio de anterioridade da lei previdenciária sobre os benefícios (embora o faça em relação às contribuições).

A questão é saber se essa ruptura normativa abrupta é admissível pelos princípios mais gerais da Constituição.

Deve-se destacar que a inovação normativa passou a impor que o dependente colhesse documentos ao longo da vida, a fim de realizar uma futura comprovação dessa dependência perante a Previdência.

A modificação repentina causa surpresa à clientela previdenciária e, por conseguinte, trata de modo mais gravoso e desigual aquelas pessoas que, por desdita, foram colhidas pelo sinistro previdenciário nos dias seguintes à Lei, com reduzidíssima possibilidade de ter conhecimento real de suas inovações e de buscar produzir essa documentação antes do óbito – o que fere o princípio da igualdade (art. 5º, I, da CRFB/1988).

Há, igualmente, vulneração à noção de segurança jurídica, garantida pelo estado de direito e pela cláusula do devido processo legal em sentido material (art. 5°, LIV, da CRFB/1988).

O Estado não deve causar surpresa ao cidadão que coloque em risco a sua subsistência.

A necessidade de o Poder Público modificar as regras da Previdência e de buscar melhor equilíbrio das contas não pode se dar à custa, na prática, da repentina supressão da proteção previdenciária de um grupo de pessoas, sem prazo para adaptação.

Impunha-se que a modificação legislativa - uma inovação inédita no sistema – fosse acompanhada de período razoável de tempo, a fim de que fosse factível ou presumidamente factível a difusão da correspondente informação sobre a necessidade de arrecadação de documentos.

Obviamente, a ninguém é dado desconhecer a Lei (LINDB, art. 3º).

No entanto, em condições normais, a Lei deve ser precedida de uma vacância, durante a qual a população tende a tomar conhecimento do seu teor e dos seus potenciais efeitos.

O art. 1º da LINDB fixa que a vacância, salvo disposição diversa, é de 45 dias.

Obviamente que o legislador pode dispor de modo diferente, se as circunstâncias assim indicarem.

No entanto, o legislador não pode fazer tudo e a vacância zero para a Lei 13.846/2019 não se mostra minimamente justificada ou indicada.

Pelo contrário, vulnera garantias constitucionais e tende a suprimir direitos de pessoas que, por uma infelicidade particular específica, tiveram os riscos previdenciários concretizados no período seguinte ao da vigência da Lei.

A 5ª Turma conclui, portanto, pela inconstitucionalidade da cláusula de vigência imediata da Lei 13.846/2019, de modo que deve ser observada a vacatio legis de 45 dias.

Logo, a tarifação agravada é aplicável apenas aos óbitos ocorridos desde 02/08/2019.

Precedente: recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, j. em 10/05/2021 (Relator Juiz JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 1.5.

A título de consideração (não submetida ao colegiado no julgamento de algum caso concreto), mesmo para os óbitos ocorridos a partir de 02/08/2019, o Juízo pode, fundamentadamente, abrir espaço para as exceções previstas a título de "força maior" para a não apresentação de prova material.   2.1.

A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a retomada da relação conjugal desde antes dos dois anos anteriores ao óbito e condenando o INSS a implantar e pagar pensão por morte desde a data do óbito (05/03/2023): Trata-se de ação, sob o rito da Lei nº 10.259/2001, proposta por MARIA JOSE DA SILVA FIDELIS, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando, em síntese, a condenação da ré a conceder-lhe o benefício de pensão por morte instituído pelo falecimento de seu cônjuge, JAILTON ALMEIDA FIDÉLIS, cujo óbito ocorreu em 05/03/2023.

O benefício previdenciário de pensão por morte pressupõe, em síntese, o preenchimento de três requisitos: a) a morte do instituidor; b) a manutenção da qualidade de segurado no momento do óbito e c) a comprovação da qualidade de dependente do beneficiário.

Analisando o documento, vislumbra-se que motivo para o indeferimento do benefício ora vindicado foi a não comprovação de união estável com o instituidor.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a carência e a qualidade de segurado são institutos que não se confundem.

O primeiro consiste no número mínimo de contribuições necessárias para que o beneficiário faça jus ao benefício (artigo 24 da LB).

Em relação à qualidade de segurado, esta se faz presente com o exercício de atividade laboral que determine filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência ou mediante o ato volitivo de filiação e recolhimento de contribuições previdenciárias para os segurados facultativos.

Por conseguinte, quando o legislador emprega o vocábulo carência por certo não lhe está atribuindo o mesmo significado da expressão qualidade de segurado.

Desta forma, deve-se ter em vista que o artigo 26, inciso I, da LB, dispensa número mínimo de contribuições necessárias para concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, sendo,

por outro lado, imprescindível que o de cujus detenha, à data do óbito, a qualidade de segurado.

A propósito, tal exigência se depreende pela dicção literal do caput do artigo 74 da Lei de Benefícios, com a seguinte redação: [...] Assim, percebe-se desde logo que o intuito do legislador não foi dispensar a exigência da qualidade de segurado.

Da mesma forma, entendo que o artigo 102 da LB não expressa entendimento em sentido contrário.

O aludido dispositivo somente garante que o segurado não será prejudicado caso pretenda requerer seu benefício em período posterior ao preenchimento dos requisitos necessários para sua concessão, em consonância com o preceito constitucional do direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, CRFB/88).

Em relação à pensão por morte o que se possibilita aos dependentes é a demonstração de que o de cujus possuía na data do óbito direito à prestação previdenciária, exercitável à sua vontade.

Isto porque as prerrogativas conferidas aos dependentes arrolados no artigo 16 da Lei de Benefícios emergem de forma indissociável da proteção previdenciária conferida ao segurado instituidor.

Em consequência, se na data do óbito este não detinha mais a proteção previdenciária em decorrência da perda qualidade de segurado, resta prejudicado o abrigo dos seus dependentes pela Previdência Social.

Situação diversa é a dispensa de carência pela legislação previdenciária, motivada pela circunstância de que o fato jurídico propiciador da pensão aos dependentes possui caráter notadamente imprevisível, sendo razoável a sua inexigibilidade.

Assim, pode-se concluir que a qualidade de segurado do falecido, aliado a demonstração de dependência da requerente, são requisitos indispensáveis para concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.

A morte do segurado instituidor encontra-se configurada pela certidão de óbito (evento 1, DOC6 -  fl. 3).

Se antes para o companheiro (a), o (a) cônjuge divorciado (a) ou separado (a) judicialmente ou de fato, a pensão era vitalícia de forma automática, agora somente será, se este, na data do óbito tiver 44 (quarenta e quatro) anos ou mais e se, atendido às seguintes exigências: Mínimo de 18 contribuições vertidas pelo segurado até a ocorrência do óbito; Tempo mínimo de casamento ou união estável de 2 anos.

Nos demais casos, em que o beneficiário contar com menos de quarenta e quatro anos, e tiver atendido às mesmas exigências de número mínimo de 18 contribuições pelo segurado e tempo mínimo de 2 anos de casamento ou união estável, o tempo de duração do benefício de pensão por morte será variável e dependerá da idade do beneficiário (cônjuge ou companheiro) na data do falecimento, conforme na nova redação do art. 77, da Lei 8.213/91 trazida pela Lei 13.135/2015, in verbis: [...] Compulsando os autos, constata-se da análise do CNIS que, na data do óbito, o instituidor do benefício encontrava-se aposentado por tempo de contribuição desde 24/04/1995 (evento 1, DOC20).

A controvérsia está limitada tão somente à verificação da qualidade de depende da autora em relação ao instituidor do benefício, tendo em vista que a postulante recebia benefício assistencial de prestação continuada na data do óbito do seu marido.

Em sede de prova documental, a Autora houve por apresentar os seguintes documentos: (i) comprovante de residência da Autora para a Rua Araruama, 349, São Roque, Queimados, Rio de Janeiro/RJ (evento 1, END2);  (ii) certidão de óbito do instituidor, a qual consta Autora como declarante e o estado civil de casado, malgrado tenha sido por ela própria declarada a residência do instituidor à Rua Nilópolis, 547, casa 01, São Roque, Queimados (evento 1, CERTOBT6);  (iii) certidão de casamento celebrado entre a Autora e o instituidor em 18/05/1974 (evento 1, CERTCAS7); (iv) contas da LIGHT em nome da Autora para o endereço à Rua Araruama, 349, São Roque, Queimados, Rio de Janeiro/RJ, relativos aos meses de janeiro, abril de junho de 2021 (evento 1, DOC9);  (v) contas da LIGHT em nome do instituidor para o endereço à Rua Araruama, 349, São Roque, Queimados, Rio de Janeiro/RJ, relativos aos meses de abril e maio de 2021(evento 1, DOC10) e para os meses de março, novembro e junho de 2022 (evento 1, DOC12); (vi) contas da PORTO SEGURO em nome do instituidor para o endereço à Rua Araruama, 349, São Roque, Queimados, Rio de Janeiro/RJ, relativos aos meses de junho de 2020 e maio e setembro de 2022 (evento 1, DOC13);  (vii) Termo de Inventariante em nome da Autora em 29/09/2023 (evento 1, DOC15);  Em depoimento pessoal, a Autora esclareceu que reside no imóvel da Rua Araruama há mais de vinte anos e que tal imóvel já está em nome dos seus filhos.

Que o casal nunca se separou e que o endereço declarado por ela na certidão do óbito é da casa de sua sogra e que não sabe explicar porque apresentou o comprovante de residência de tal imóvel.

Que se trata de casa da família dele, que foi dada por herança ao seu marido e irmãos.

Que sua sogra já é falecida e que somente os irmãos dele moram no local.

Que percebe LOAS desde 2015 e que deu entrada no requerimento sozinha.

Que não se lembra de ter sido perguntada com quem morava à época, mas que morava com o seu esposo no mesmo imóvel da Rua Araruama.

Que ele já era aposentado desde 1995 e que a Autora sempre foi dona de casa.

Que surgiu o assunto de ter direito à percepção do LOAS quanfo foi fazer o cartão do idoso aqui em Nova Iguaçu.

Que à época não lhe fizeram perguntas nenhuma e que também não sabe dizer quanto ele ganhava, mas que era bem mais do que um salário mínimo.  O primeiro informante, Edmar da Silva, disse que conheceu o cônjuge da Autora por terem trabalhado juntos na empresa FORJA BRASILEIRA, mas não se lembra se foi em 1989 ou em 1999, que ficou amigo do casal, e frenquentava a casa deles, porque "Carneiro", como o cônjuge era apelidado pelos colegas de trabalho, gostava de cozinhar.

Que ele faleceu em julho de 2023, pois ainda vai fazer um ano.

Que compareceu ao enterro e que a Autora estava recebendo condolências, como viúva.

Que antes do óbito, a autora estava com o marido no hospital e que acha que ele ficou internado por uns 5/10 dias, tendo chegado a ir visitá-lo.

Que ele sofre com problema de estômago.

Que nunca soube de separação do casal e que eles sempre estavam juntos em harmonia.

Que o casal morava em imóvel na Rua Araruama e que a casa da Rua Nilópolis era da família do marido, mas que o depoente não tinha intimidade com eles.

A segunda informante, Rosângela Alvez, também asseverou ser vizinha há uns 30 anos da Autora e que  Antônio Carlos faleceu há dez meses, mas não sabe qual foi o problema de saúde.

Que foi ao enterro e que se lembra dele ter ficado internado no Hospital da Posse, mas que não foi visitá-lo.

Que a Autora e a filha foram quem cuidaram dele.

Após o INSS ter formulado perguntas à Autora acerca do seu conhecimento sobre o requerimento de pensão por morte formulado pelo instituidor, JAILTON ALMEIDA FIDÉLIS, eem 20/07/2018, para percepção de benefício deixado por sua suposta companheira, Sra.

Aldinéia Marques Mafra, falecida em 26/06/2018, esta afirmou desconhecer totalmente tal fato.

Sendo assim, após o fim da colheita de depoimentos, esta magistrada determinou que a parte Autora apresentasse comprovantes de residência do casal relativos ao anos de 2020 a 2023, no endereço à Rua São Jorge, 495, Austin ou Cacuaia, tendo sido apresentados os seguintes documentos (evento 25, DOC2): - Recibo de entrega de Declaração de Imposto de Renda (2020/2021) em nome do instituidor com o endereço à Rua São Jorge, 495, Cacuia, Nova Iguaçu/RJ (endereço distinto da Autora e dos anteriormente informados);  - contrato de compra e venda datado de 16 de abril de ano não especificado, no qual é declarado o endereço do instituidor à Rua São Jorge, 495, Cacuia, Nova Iguaçu/RJ; A Autora também houve por apresentar comprovante de residencia relacionada à fatura de cartão de crédito, com vencimento em 16/03/2023, para o endereço supracitado (evento 25, DOC1), bem como forneceu tal endereço para o próprio INSS, à época do requerimento administrativo de LOAS.

Contudo, em sede de depoimento pessoal, não foi lhe indagado acerca do endereço da Rua São Jorge, 495, Cacuia, Nova Iguaçu/RJ, uma vez que a Autora havia declarado residência atual à Rua Araruama, 349, São Roque, Queimados, Rio de Janeiro/RJ, bem como que o endereço declarado na certidão de óbito pertence à imóvel deixado por sua sogra, à Rua Nilópolis, 547, casa 01, São Roque, Queimados.

Em outras palavras, toda a prova documental, através da juntada de todos os comprovantes de residência com a inicial, e a colheita da prova oral foram no sentido de que a Autora e seu cônjuge residiam há mais de 20 anos à Rua Araruama, 349, São Roque, Queimados, não tendo restado esclarecido pela Autora a quem pertence o endereço, ora acrescentado, Rua São Jorge, 495, Cacuia, Nova Iguaçu/RJ.

Pela leitura do requerimento de pensão por morte formulado por JAILTON ALMEIDA FIDÉLIS (evento 11, PROCADM2) é possível deprender que foi utilizado o mesmo número de CPF constante na carteira de habilitação do instituidor apresentada no requerimento de pensão da perte Autora (evento 1, DOC6), a saber:  [...] Da mesma forma, urge destacar que a parte Autora, à época do requerimento administrativo para perceção de benefício assistencial, apresentou declaração da existência de separação de fato com o instituidor, nos seguintes termos: [...] Ora, urge destacar a contemporaniedade dos fatos, uma vez que o requerimento de pensão por morte do cônjuge, JAILTON ALMEIDA FIDÉLIS, para percepção de benefício deixado por suposta companheira, foi protocolizado em 20/07/2018, enquanto que o requerimento da Autora para recebimento de LOAS ocorreu em 08/08/2018, aproximadamente duas semanas depois.

Da mesma forma, foi possível apurar que o instituidor, em 20/07/2018, houve por declarar seu endereço à Rua Heráclito Tinoco de Lima, 57-A, Santo Antônio de Prata, Belford Roxo/RJ, mesmo endereço de residência da sua suposta companheira, Sra.

Aldinéia Marques Mafra, declarado em sua certidão de óbito (evento 11, PROCADM2- fl. 6) e no comprovante de residência abaixo: [...] Com efeito, o requerimento de pensão por morte formulado pelo instituidor restou indeferido, sob o argumento de existência de endereços cadastrais distintos no INSS, e por conseguinte, ausência da comprovação da qualidade de companheiro: [...] Ora, é certo que o recebimento do Benefício de Prestação Continuada da Lei Orgânica da Assistência Social não afasta a presunção de dependência que a legislação previdenciária concede à esposa.

Sobre o tema já se posicionou a jurisprudência: [...] No caso vertente, portanto, inexiste qualquer controvérsia em relação à qualidade de segurado e ao cumprimento do requisito do número mínimo de dezoito contribuições previdenciárias pelo segurado falecido, uma vez que era aposentado por tempo de contribuição.

Sendo assim, restaria incontroverso nos autos o direito da autora à percepção do benefício previdenciário deixado por seu cônjuge, à medida que os documentos nos autos parecem apontar a existência de um separação de fato entre o casal antes de 2018, época em que o instituidor requereu pensão por morte de outra pessoa (Sra.

Aldinéia Marques Mafra) e a própria Autora declarou a existência de separação de fato, para fins de percepção do LOAS.

No entanto, malgrado os documentos apresentados pela Autora, em sua última manifestação, tenham apontado um terceiro endereço, distinto dos já apresentados aos autos, é possível inferir um possível retorno da sociedade conjugal após o óbito da suposta companheira, em 26/06/2018 até a data do óbito do próprio instituidor, em 05/03/2023, seja no endereço da Rua Araruama, em Queimados/RJ, seja no endereço da Rua São Jorge, em Nova Iguaçu/RJ.

No tocante à data de início do benefício, esta deverá ser a data do óbito do segurado instituidor (05/03/2023), posto que o requerimento administrativo fora protocolizado em 08/03/2023 portanto, consoante redação do inciso I, do artigo 74, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao prazo de percepção do benefício, pelo fato de a autora contar, na data do óbito, com 70 (setenta) anos de idade, decerto que seu que seu direito ao pensionamento é vitalício, nos moldes do art. 77, § 2º, V, “c”, item “5”, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 13.135/2015: [...] 6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.”.

Da tutela antecipada (TUTELA DE URGÊNCIA) A tutela satisfativa antecipada deve ser concedida, pois estão presentes a verossimilhança ou probabilidade do direito à percepção do benefício pela parte autora.

Ademais, há urgência, uma vez que se trata de prestação de cunho alimentar.

Devolução dos valores recebidos a título de LOAS O benefíco recebido a título de prestação continuada previsto na Lei Orgânica de Assistência Social - LOAS deve ser cessado e os valores recebidos devem ser descontados do valor em atraso referentes às mesmas competências.  Nesse sentido, vale o entendimento jurisprudencial a seguir transcrito:   [...] III – DISPOSITIVO.

JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil e nos termos da fundamentação supra, para CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a conceder o benefício de pensão por morte, a contar da data do óbito do instituidor em 05/03/2023.

Os valores em atraso, bem como as parcelas vincendas após a prolação da presente sentença, serão acrescidos de correção monetária em conformidade com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, devendo ser observada a prescrição quinquenal, devendo, ainda, serem descontados os valores recebidos a título de prestação continuada previsto na Lei Orgânica de Assistência Social - LOAS, desde a data da DIB da pensão por morte.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela requerida, atento à verossimilhança das alegações autorais, conforme demonstrado nos autos, bem como ao periculum in mora, ensejado pelo caráter alimentar do benefício analisado, DEFIRO-A, determinando ao INSS que proceda à implantação do benefício de pensão por morte, no prazo de 30 dias. 2.2.

O INSS, em recurso, argumenta que: (i) não foi comprovado o retorno do matrimônio nem a dependência econômica após a separação; (ii) no questionário do requerimento administrativo a autora informou (sobre a situação do casamento na data do óbito) que estava separada de fato sem recebimento de pensão alimentícia ou ajuda financeira; (iii) em 20/07/2018 o falecido requereu pensão por morte na qualidade de companheiro de outra pessoa; (iv) em 08/08/2018 a autora requereu BPC-LOAS Idoso e declarou estar separada de fato do falecido e que não recebia pensão alimentícia dele; (v) não há prova da restauração do matrimônio, compartilhamento de despesas e de convivência em família; (vi) a prova oral é frágil, porque uma testemunha sequer se lembra da última vez que viu o falecido e o depoimento da parte autora não revela a existência de intimidade e afeto; (vii) a eventual coincidência de comprovantes de residência não é suficiente para comprovar a restauração do vínculo matrimonial. 2.2.

O óbito do segurado é posterior a 18/01/2019 (evento 1, ANEXO6 - 05/03/2023), aplicando-se a ele o regramento introduzido pela MP 871/2019.   3.1.

Observo que na sentença há referência a documentos e fatos pertencentes a outro processo (endereços na Rua Araruama e Rua Nilópolis, termo de inventariante, entre outros) e a transcrição dos depoimentos em audiência.

Isso não foi impugnado pelas partes e há referência a elementos deste processo que levaram à conclusão.

No procedimento administrativo (evento 3, PROCADM1 - DER 08/03/2023) a parte autora apresentou apenas seu documento pessoal, a certidão de óbito do falecido e a certidão dos casamento emitida em 1982.

A autora informou na entrada do requerimento que estava separada de fato sem receber pensão alimentícia e por conta disso (e da antiguidade da certidão) não era possível presumir a continuidade do casamento até o óbito.

O INSS não fez exigências nos procedimento administrativo nem alegou falta do interesse de agir neste feito.

Também, não era possível tal presunção porque a parte autora recebia o BPC-LOAS Idoso, sob NB 703.739.788-2, desde 25/05/2018 (fl. 24), e declarou estar separada de fato do falecido na época do respectivo requerimento.

Na petição inicial ela narra que houve separação (evento 1, INIC1, fl. 2), o que é confirmado no evento 17, REPLICA1, fl. 2: -Excelência, houve um momento na vida deste casal, justamente no ano de 2018, que o casal se desentendeu, ficaram separados de corpos dentro do próprio lar, e o falecido como mantenedor do lar, deixou a Autora passando por sérias dificuldades, e esta sem saída, até tentou pedir, solicitar Aposentadoria por idade e/ou por tempo de serviço, ao INSS, o que lhe foi negado.

Conseguiu apenas o bene cio do LOAS, apontado acima, mas, com a ressalva de que na falta de seu esposo, esta teria que abrir mão de um dos bene cios, ou seja: o LOAS ou a Pensão por Morte. -Assim sem saída e/ou alternava, até por uma questão de sobrevivência, aceitou as condições que lhe foram impostas (doc. xerox da Concessão e/ou Memória de Cálculo do INSS).

Contudo, após a audiência, a parte autora manifestou que nunca houve separação (evento 29, PET1). 3.2.

Para comprovar a reconciliação, a parte autora juntou nos autos: - Certidão de casamento entre a autora e o falecido em 04/09/1982, emitida em 17/07/2023, sem averbação de divórcio (evento 1, ANEXO6, fl. 2); - Certidão de óbito do segurado JAILTON ALMEIDA FIDELIS, em 05/03/2023, residente na Rua São Jorge, 495, Casa 2, Cacuia, Nova Iguaçu/RJ, casado com a autora e declarado por EDUARDO, o despachante do hospital, segundo o depoimento da parte autora (fl. 3); - Declaração da separação de fato sem recebimento de pensão alimentícia para efeito de composição do grupo familiar feita pela autora em 08/08/2018; carta de exigências do INSS no PADM do BPC-LOAS com endereço na Rua São Jorge, 495, Casa 2, Cacuia, Nova Iguaçu/RJ de 08/08/2018; termo de requerimento e carta de concessão do BPC-LOAS;  (fls. 6/10); - Comprovantes de residência na Rua São Jorge, 495, casa 2, Austin/Cacuia, Nova Iguaçu/RJ, em nome da autora emitidos em  08/2018, 01/2020, 07 e 06/2022, 03 e 12/2023 e 01/2024 (evento 11, PROCADM3, fl. 11, evento 25, PET1 e evento 1, END4); em nome do falecido emitidos em 2021, 06 e 07/2022 (evento 25, PET2).

No requerimento administrativo feito pelo falecido para receber pensão por morte instituída por ALDINÉIA (evento 11, PROCADM2), na qualidade de companheiro, em 20/07/2018, ele declarou residir na Rua Heráclito Tinoco de Lima, 157, A, Santo Antônio da Prata, Belford Roxo/RJ.

O requerimento foi indeferido.

A parte autora disse que desconhece a falecida ALDINÉIA, o endereço na Rua Heráclito e o requerimento feito pelo falecido.

Há prova material da residência em comum entre a autora e o falecido pelo menos desde 2021 (DIRPF 2021 do falecido) até a data do óbito (05/03/2023). 3.3.

A parte autora disse que o falecido nunca saiu de casa e demonstrou surpresa ao ser questionada sobre a pensão requerida pelo falecido.  Sobre a declaração da separação quando do requerimento do BPC-LOAS, a autora disse que buscou requerer o benefício como forma de obter renda para fazer frente às despesas da casa, que aumentaram em razão da doença do falecido, e a renda deste foi consumida pelo aumento das despesas com sua saúde.

Disse também que o falecido residia com ela quando do requerimento.

Que uma "moça do LOAS" lhe disse que era necessário fazer a declaração de separação de fato para receber benefício.

Nesse ponto, o relato pessoal da autora diverge da alegação escrita de que requereu o BPC-LOAS porque, em razão da separação de corpos dentro do próprio lar, o falecido deixara a autora passar por dificuldades.

As três testemunhas indicadas pela parte autora se declararam amigas íntimas e foram ouvidas como informantes.

Os relatos foram coerentes e corroboraram  a afirmação da parte autora de que o falecido não saiu de casa e que ela cuidou dele por um período antes do óbito, porque estava com Alzheimer em estado avançado.

Destacaram que o filho em comum Márcio ajudava a autora nos cuidados com o falecido (trocar fraldas, comprar remédios). 3.4.

O fato de a parte autora ter declarado a  separação de fato e ter omitido o falecido da composição do grupo familiar para recebimento do BPC-LOAS é passível de apuração pelo INSS na via administrativa, respeitado o devido processo legal, mas não inquina a comprovação da residência em comum nos dois anos anteriores à data do óbito.

A prova oral foi frágil porque não houve depoimento de testemunhas, apenas de informantes.

Contudo, dos relatos extraem-se elementos da existência de relação matrimonial, o que é corroborado pela prova documental consistente nas receitas médicas em nome de ambos no mesmo consultório em 2022 e no contrato de compra de colchão e dois travesseiros assinado pelo falecido, com a primeira parcelas vencida em 10/05/2021 (Evento 25).

A existência da união estável do falecido com terceira pessoa não foi comprovada no requerimento da pensão por morte feita por ele e, ainda que fosse comprovada, extinguiu com o falecimento desta terceira pessoa em 26/06/2018, período que coincide com a afirmação da parte autora de que houve separação de corpos em 2018 e é anterior aos comprovantes de residência em comum apresentados nos autos.   4.

A partir do conjunto probatório existente nos autos, é possível concluir que (i) houve casamento em 1982, (ii) houve inequívoca separação de fato por volta de 2017-2018, (iii)  houve retomada da relação familiar, com coabitação, por mas de 24 meses antes do óbito do instituidor.   5.  Sobre a condenação em honorários, esta 5ª Turma Recursal Especializada decidiu adotar os fundamentos expostos pelo Juiz João Marcelo Oliveira Rocha no julgamento dos embargos de declaração contra acórdão no processo nº 5001316-70.2019.4.02.5119/RJ, julgado em 22/08/2022: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS (EVENTO 85) CONTRA O ACÓRDÃO (EVENTO 81), QUE NEGOU PROVIMENTO AO SEU RECURSO INOMINADO.

A MATÉRIA DOS EMBARGOS DIZ ESPECIFICAMENTE COM OS HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

O ACÓRDÃO FIXOU O SEGUINTE: "CONDENA-SE O INSS, RECORRENTE VENCIDO, EM HONORÁRIOS DE ADVOGADO, QUE SE FIXAM EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO".

O INSS SUSTENTA QUE HÁ OMISSÃO DO ACÓRDÃO, POIS A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS NÃO FICOU LIMITADA ÀS MENSALIDADES VENCIDAS ATÉ A SENTENÇA, COMO FIXA A SÚMULA 111 DO STJ.

A QUESTÃO DELICADA A SER ENFRENTADA - POIS LEVANTADA NOS EMBARGOS - É A APLICAÇÃO DA SÚMULA 111 DO STJ ("OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, NÃO INCIDEM SOBRE AS PRESTAÇÕES VENCIDAS APÓS A SENTENÇA").

OU SEJA, A QUESTÃO É FIXAR QUAIS SÃO AS MENSALIDADES OBJETO DA CONDENAÇÃO QUE DEVEM ENTRAR NA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS.

O TEMA É BASTANTE TORMENTOSO EM SEDE DE JUIZADO ESPECIAL, POIS A SÚMULA NÃO FOI PRODUZIDA COM BASE NA SISTEMÁTICA DOS JUIZADOS.

A SÚMULA 111 DO STJ FOI EDITADA ORIGINARIAMENTE EM 06/10/1994, PELA 3ª SEÇÃO (QUE TEVE, ATÉ 2011, COMPETÊNCIA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA).

NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA, NÃO SE FAZIA REFERÊNCIA À SENTENÇA: "OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, NÃO INCIDEM SOBRE PRESTAÇÕES VINCENDAS".

NAS FONTES DO STJ SOBRE OS PRECEDENTES DESSA REDAÇÃO (RESP 45.206, J.

M 16/05/1994; RESP 47.296, J.

EM 17/05/1994; RESP 48.353 E 48.335, J.

EM 25/05/1994; RESP  45.552, J.

EM 31/05/1994; E RESP 46.924, J.

EM 01/06/1994), A DISCUSSÃO, NA ÉPOCA, ERA A INAPLICABILIDADE, AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, DO DISPOSTO NO §5º DO ART. 20 DO CPC DE 1973.

EDITADA A SÚMULA, A SUA APLICAÇÃO PASSOU A GERAR A DÚVIDA SOBRE QUAL SERIA O MARCO TEMPORAL QUE FIXARIA QUAIS SERIAM AS PRESTAÇÕES VENCIDAS E AS VINCENDAS.

O STJ, ENTÃO, A PARTIR DE VÁRIOS PRECEDENTES (ERESP 195.520, J.

EM 22/09/1999; ERESP 198.260, J.

EM 13/10/1999; ERESP 202.291 E ERESP 187.766, J.

EM 24/05/2000; RESP 332.268, J.

EM 18/09/2001; RESP 329.536, J.

EM 04/10/2001; RESP 392.348, J.

EM 05/03/2002; E RESP 401.127, J.

EM 19/03/2002), DEU, EM 27/09/2006, NOVA REDAÇÃO À SÚMULA: "OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, NÃO INCIDEM SOBRE AS PRESTAÇÕES VENCIDAS APÓS A SENTENÇA".

O TESE FOI FIXADA NO CASO LÍDER JULGADO NO ERESP 195.520, EM 22/09/1999, PELA 3ª SESSÃO, EM SEDE DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ENTRE AS 5ª E 6ª TURMAS.

NA ÉPOCA, TRÊS CRITÉRIOS DISPUTAVAM ESSE SOLUÇÃO: (I) O CÔMPUTO DAS MENSALIDADES VENCIDAS ATÉ A SENTENÇA; (II) ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA; E (III) ATÉ O CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO.

PREVALECEU A SOLUÇÃO DE QUE AS PRESTAÇÕES A SEREM CONSIDERADAS NA BASE DE CÁLCULO SERIAM AQUELAS VENCIDAS ATÉ A SENTENÇA, A FIM DE EVITAR QUALQUER TIPO DE CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O ADVOGADO DO SEGURADO (POTENCIALMENTE INTERESSADO EM PROCRASTINAR O PROCESSO EM FAVOR DE MAIOR BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS) E O PRÓPRIO SEGURADO (SEMPRE INTERESSADO NA SOLUÇÃO MAIS CÉLERE).

O PROBLEMA PASSA A SER COMO TRANSPOR ESSA COMPREENSÃO PARA O JUIZADO ESPECIAL.

NO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (EM QUE SE BASEOU A SÚMULA), OS HONORÁRIOS SEMPRE SÃO FIXADOS PELA SENTENÇA (CPC/1973, ART. 20, CAPUT; CPC/2015, ART. 85, CAPUT), REFERÊNCIA TOMADA PELA SÚMULA.

NOS JUIZADOS ESPECIAIS, OS HONORÁRIOS, QUANDO DEVIDOS, SÃO FIXADOS APENAS NO ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL (LJE, ART. 55).

EM RAZÃO DISSO, NO JUIZADO ESPECIAL, O POTENCIAL CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O ADVOGADO DO SEGURADO E O SEGURADO NÃO SE PÕE NO MOMENTO DA SENTENÇA, QUE NUNCA ESTABELECE HONORÁRIOS.

O PROBLEMA SÓ PODERIA TER INÍCIO NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL, RAZÃO PELA QUAL O FUNDAMENTO DA SÚMULA 111 DO STJ NÃO OCORRE NOS JUIZADOS.

NOS TERMOS DO ART. 55 DA LJE, OS HONORÁRIOS TÊM POR BASE DE CÁLCULO O VALOR DA CONDENAÇÃO ("HONORÁRIOS DE ADVOGADO, QUE SERÃO FIXADOS ENTRE DEZ POR CENTO E VINTE POR CENTO DO VALOR DE CONDENAÇÃO").

A CONDENAÇÃO, DE SUA VEZ E A PRINCÍPIO, ABRANGE TAMBÉM O QUE É DEVIDO ATÉ O ACÓRDÃO, QUE FIXA OS HONORÁRIOS.

LOGO, A TRANSPOSIÇÃO DA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA PARA OS JUIZADOS ESPECIAIS CONSISTIRIA EM CONCLUIR QUE, NA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS, COMPREENDEM-SE AS MENSALIDADES VENCIDAS ATÉ A DATA DO ACÓRDÃO QUE FIXOU AQUELES.

EM VERDADE, EM SEDE DE JUIZADOS ESPECIAIS, TEM-SE UM CONJUNTO DE FATORES AUTÔNOMOS QUE TAMBÉM DEVEM SER CONSIDERADOS NA SOLUÇÃO.

O SISTEMA DE JUIZADOS É FRANCAMENTE PERMEADO POR DISPOSIÇÕES QUE FIXAM O DESESTÍMULO AO RECURSO: (I) NÃO HÁ HONORÁRIOS DE ADVOGADO NA INSTÂNCIA DE ORIGEM (LJE, ART. 55); (II) SÓ HÁ HONORÁRIOS NA HIPÓTESE DUPLA SUCUMBÊNCIA DO RECORRENTE (VENCIDO, SUCESSIVAMENTE, NO JUIZADO E NA TURMA RECURSAL); E (III) O PREPARO DO RECURSO, QUANDO DEVIDO, DEVE SER FEITO INTEGRALMENTE EM 48 HORAS A CONTAR DA INTERPOSIÇÃO, SEM CHANCE DE INTIMAÇÃO POSTERIOR PARA RECOLHIMENTO OU COMPLEMENTAÇÃO (LJE, ART. 42, §1º).

FIXADO ESSE PRINCÍPIO, NÃO SE VÊ RAZÃO PARA QUE SE DÊ AO INSS (ESTAMOS FALANDO DE DECISÕES JUDICIAIS COM CONDENAÇÃO) A OPORTUNIDADE DE RECORRER DA SENTENÇA E CAUSAR O ADIAMENTO DA SOLUÇÃO DA LIDE, MAS, AO MESMO TEMPO, DEIXÁ-LO IMUNE AO AUMENTO DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS EM RELAÇÃO AO PERÍODO ENTRE A SENTENÇA E O ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL.

OU SEJA, NOS JUIZADOS, ADOTAR A SENTENÇA COMO MARCO FINAL DA ACUMULAÇÃO DE MENSALIDADES QUE COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS CONSISTIRIA EM ESTÍMULO AO RECURSO FAZENDÁRIO, O QUE SE MOSTRA CONTRÁRIO A TODO O SISTEMA DOS JUIZADOS.

PORTANTO, POR MAIS ESSA RAZÃO, TEMOS QUE A INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 111 DO STJ, APLICADA AO JUIZADO, CONDUZ À CONCLUSÃO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS COMPREENDE AS MENSALIDADES VENCIDAS ATÉ O ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL QUE OS FIXOU.

PRECEDENTE DESTA 5ª TURMA: ED NO RI 5037340-54.2019.4.02.5101, J.

EM 28/09/2020.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS ACOLHIDOS EM PARTE.

ACÓRDÃO RETIFICADO. ...

A questão delicada a ser enfrentada - pois levantada nos embargos - é a aplicação da Súmula 111 do STJ ("os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença").

Ou seja, a questão é fixar quais são as mensalidades objeto da condenação que devem entrar na base de cálculo dos honorários.

O tema é bastante tormentoso em sede de Juizado Especial, pois a Súmula não foi produzida com base na sistemática dos Juizados.

A Súmula 111 do STJ foi editada originariamente em 06/10/1994, pela 3ª Seção (que teve, até 2011, competência em matéria previdenciária).

Na redação originária, não se fazia referência à sentença.

Transcrevo. "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas." Nas fontes do STJ sobre os precedentes dessa redação (REsp 45.206, j. m 16/05/1994; REsp 47.296, j. em 17/05/1994; REsp 48.353 e 48.335, j. em 25/05/1994; REsp  45.552, j. em 31/05/1994; e REsp 46.924, j. em 01/06/1994), a discussão, na época, era a inaplicabilidade, aos benefícios previdenciários, do disposto no §5º do art. 20 do CPC de 1973, que diz o seguinte. "§ 5º.

Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor." (nota do relator: em verdade, onde está "valor da condenação" deveria estar "base de cálculo dos honorários").

Editada a Súmula, a sua aplicação passou a gerar a dúvida sobre qual seria o marco temporal que fixaria quais seriam as prestações vencidas e as vincendas.

O STJ, então, a partir de vários precedentes (EREsp 195.520, j. em 22/09/1999; EREsp 198.260, j. em 13/10/1999; EREsp 202.291 e EREsp 187.766, j. em 24/05/2000; REsp 332.268, j. em 18/09/2001; REsp 329.536, j. em 04/10/2001; REsp 392.348, j. em 05/03/2002; e REsp 401.127, j. em 19/03/2002), deu, em 27/09/2006, nova redação à Súmula: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença." O tese foi fixada no caso líder julgado no EREsp 195.520, em 22/09/1999, pela 3ª Sessão, em sede de embargos de divergência entre as 5ª e 6ª Turmas.

Na época, três critérios disputavam esse solução: (i) o cômputo das mensalidades vencidas até a sentença; (ii) até o trânsito em julgado da sentença; e (iii) até o cálculo de liquidação.

Prevaleceu a solução de que as prestações a serem consideradas na base de cálculo seriam aquelas vencidas até a sentença, a fim de evitar qualquer tipo de conflito de interesses entre o advogado do segurado (potencialmente interessado em procrastinar o processo em favor de maior base de cálculo dos honorários) e o próprio segurado (sempre interessado na solução mais célere).

Abaixo, a imagem do voto condutor do caso líder.

O problema passa a ser como transpor essa compreensão para o Juizado Especial.

No procedimento ordinário (em que se baseou a Súmula), os honorários sempre são fixados pela sentença (CPC/1973, art. 20, caput; CPC/2015, art. 85, caput), referência tomada pela Súmula.

Nos Juizados Especiais, os honorários, quando devidos, são fixados apenas no acórdão da Turma Recursal (LJE, art. 55).

Em razão disso, no Juizado Especial, o potencial conflito de interesses entre o advogado do segurado e o segurado não se põe no mo