TRF2 - 5004895-95.2024.4.02.5104

RECURSO CÍVEL Nº 5004895-95.2024.4.02.5104/RJ RECORRENTE: JOSE CARLOS QUINTINO (AUTOR)ADVOGADO(A): TATIANE DE SOUZA VARGAS (OAB RJ144409) DESPACHO/DECISÃO Recorre o autor de sentença que julgou procedente em parte o pedido de benefício por incapacidade.

Alega que o laudo pericial reconheceu incapacidade para a atividade habitual de vigilante, mas condicionou a recuperação à realização de cirurgia de coluna, de resultado incerto.

Sustenta que não está obrigado a se submeter ao procedimento cirúrgico e que, em razão de sua idade, baixa escolaridade e histórico profissional exclusivamente braçal, não possui condições de reabilitação.

Não houve contrarrazões. É o relatório.

Decido.   A controvérsia consiste em definir se, diante do laudo pericial que reconheceu incapacidade temporária condicionada à cirurgia, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez.

A sentença rejeitou o pedido, com a seguinte fundamentação: Para fins de concessão de benefícios previdenciários referentes à incapacidade laborativa, de regra, deve o postulante demonstrar o preenchimento de três requisitos cumulativos: dispor da qualidade de segurado; ter cumprido o período de carência; e atender às exigências específicas do benefício postulado, no que tange à natureza da incapacidade e ao momento de surgimento ou de progressão/agravamento da condição médica de que aquela decorre.  Assim, no caso do auxílio-doença, é necessário o cumprimento dos requisitos legais ditados pelo art. 59 da Lei nº 8.213/1991, a saber, ostentar a qualidade de segurado; atender ao prazo de carência fixado em lei; e ter constatada a incapacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. É de se ressaltar, ademais, que não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão, nos termos do parágrafo único do referido art. 59.

Já no que respeita à aposentadoria por invalidez, é necessário, além do preenchimento dos dois primeiros requisitos anteriormente referidos, que a parte autora seja considerada incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/1991.  Cabe destacar que não há discussão nos autos quanto à qualidade de segurada da Previdência Social da parte autora, nem tampouco quanto ao preenchimento pela mesma da carência mínima exigida em lei para o benefício pretendido, tendo em vista que se trata de pedido de restabelecimento de benefício.

Para a verificação do requisito da incapacidade, foi produzida prova pericial em sede judicial.

No respectivo laudo (evento 18, LAUDPERI1), o perito do Juízo constatou que a parte autora, 55 anos, vigilante, diagnosticada com (CID.10) G55.1 - Compressões das raízes e dos plexos nervosos em transtornos dos discos intervertebrais e M99.6 - Estenose óssea e subluxação dos forames intervertebrais, quadro que a incapacita, temporariamente, ao exercício de sua atividade laborativa desde 03/2023 (DII), com previsão de recuperação da capacidade laboral no prazo de 6 meses após cirurgia na coluna.

Em impugnação, a parte autora requer a concessão do benefício por incapacidade permanente (evento 24, OUT1).

A impugnação deve ser rejeitada, na medida em que o laudo pericial é claro ao afirmar que se trata de incapacidade temporária, passível de recuperação após a realização de procedimento cirúrgico na coluna.

Diante das conclusões médicas, restou comprovado que a situação fática vivida pela parte autora atende aos requisitos legais exigidos para a concessão do auxílio-doença, não tendo sido comprovada, no entanto, a incapacidade total e permanente para o trabalho necessária para a concessão da aposentadoria por invalidez.

Quanto à data de início do benefício de auxílio-doença, entendo correto fixá-la em 14/08/2024, dia seguinte à cessação controvertida, dado que restou comprovado que naquela ocasião a parte autora se encontrava incapacitada para o exercício de sua atividade laborativa (DII: 03/2023).

Como visto, o expert estimou que a recuperação da capacidade laboral se dará em seis meses após a cirurgia na coluna.

Considerando que a parte autora ainda não realizou a referida cirurgia, reputo razoável conceder o benefício pelo período de 1 ano, a fim de viabilizar a realização do procedimento cirúrgico e a recuperação da capacidade laborativa.

Ressalvo que, quando da apuração dos atrasados devidos em razão da concessão do benefício, devem ser descontados valores recebidos a título de outros benefícios previdenciários, seguro-desemprego ou auxílio-emergencial da Lei 13.982/2020, por conta da vedação legal de sua cumulação.

Como se vê, o juiz acolheu conclusão da perícia judicial que reconheceu a incapacidade laboral do autor, mas com possibilidade de recuperação após cirurgia.

O recurso, entretanto, não impugna o laudo, mas o aceita e sustenta que, juridicamente, a incapacidade deve ser tida como definitiva, porque a recuperação depende de cirurgia a que não é obrigado a se submeter e cujos resultados são incertos.

Com razão.

O art. 101 da Lei 8.213/91 garante ao segurado a faculdade de não se submeter a tratamento cirúrgico.

A jurisprudência já firmou que não se pode condicionar a proteção previdenciária à realização de procedimento de risco, sem garantia de êxito.

A Turma Nacional de Uniformização decidiu que: PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

LAUDO PERICIAL ATESTOU HAVER POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO APÓS CIRURGIA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA PELA TURMA RECURSAL .

FACULDADE DE NÃO SE SUBMETER A TRATAMENTO CIRÚRGICO.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS.

NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DO SEGURADO A PROCEDIMENTO CIRURGICO.

CORRETA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA .

RECURSO IMPROVIDO. 1.

A Autarquia, ora Recorrente, pretende a reforma do acórdão vergastado que manteve a r. sentença de procedência do pedido, determinando a concessão de aposentadoria por invalidez sob o fundamento de que a reabilitação estaria condicionada à cirurgia e que a lei faculta a submissão a este tratamento . 2.

Em suas razões, o MM.

Juiz Federal Relator do V.

Acórdão sustenta que a perícia judicial concluiu que a recorrida é portadora de “sequela de fratura do fêmur esquerdo e presença de calcificação heterotópica na região do quadril”, o que a incapacita para a realização de sua atividade laborativa habitual (passadeira), sendo total e temporária a incapacidade .

Dessa forma, entendeu que são reduzidas as chances de reabilitação para outra atividade, condicionada, ainda, a êxito no tratamento cirúrgico para remoção da calcificação, o que revela ter sido correta a decisão no sentido da concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que a autora não é obrigada a se submeter a esse tipo de tratamento, contra a sua vontade e sem certeza de sucesso. 3.

A Autarquia interpôs Pedido de Uniformização, com fundamento no artigo 14, § 2º da Lei 10.259/2001, no qual alega que a faculdade legal de não se submeter a tratamento cirúrgico não é motivo suficiente para concessão de aposentadoria por invalidez .

Traz como paradigma julgado da 2ª Turma Recursal do Paraná, segundo o qual mesmo sendo a recusa a tratamento cirúrgico uma faculdade garantida por lei, esta não tem o condão de modificar os requisitos exigidos pela legislação para a concessão de aposentadoria por invalidez. 4.

Em suma, demonstrada a divergência requer a Autarquia, ora Recorrente, que seja o Incidente de Uniformização conhecido e provido, reformando-se o acórdão recorrido para julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez. 5 .

O incidente, tempestivo, foi inadmitido pela Turma Recursal de origem sob a alegação de ausência de similitude fático-jurídica.

A parte autora agravou e os autos foram encaminhados ao Presidente dessa Turma Nacional de Uniformização e distribuídos a esta Relatora. 6.

O presente Pedido de Uniformização que se conhece ante a divergência jurisprudencial apontada . 7.

Pretende o Recorrente a reforma do Acórdão que manteve a sentença de procedência do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que se a parte autora recusa-se a se submeter a procedimento cirúrgico, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez. 8.

Defende a recorrente que é certo que a legislação garante ao segurado o direito de não se submeter a tratamento cirúrgico para sua reabilitação profissional (Lei nº 8 .213/91, art. 101) em razão dos riscos que lhes são imanentes.

No entanto, tal faculdade não é motivo suficiente para concessão de aposentadoria por invalidez que possui requisitos próprios.

No caso, defende que é correta a manutenção do auxílio-doença até a melhora do quadro ou reabilitação . 9.

No entanto, o entendimento da Autarquia recorrente não deve prevalecer.

A lei não obriga a parte a realizar a cirurgia quando esta é a única opção de cura para a incapacidade, uma vez que a este procedimento são inerentes riscos aos quais a parte autora não está compelida a enfrentar. 10 .

Além disso, conforme restou consignado no acórdão recorrido que não há certeza quanto ao êxito no tratamento cirúrgico, de modo que é correta a concessão da aposentadoria por invalidez, ante a probabilidade de permanecer a sequela que a incapacita mesmo após a cirurgia. 11.

Portanto, se nem mesmo a cirurgia é a garantia de que a incapacidade efetivamente será superada, resta considerar que a incapacidade é definitiva e o benefício de aposentadoria por invalidez ser concedido, portanto, correta é a interpretação dada ao caso pela Turma Recursal de origem, que reconheceu presentes os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez. 12 .

Recurso conhecido e improvido. (TNU - PEDILEF: 00337804220094013300, Relator.: Juíza Federal MARISA CLÁUDIA GONÇALVES CUCIO, Data de Julgamento: 06/08/2014, Data de Publicação: 22/08/2014) O mesmo raciocínio foi recentemente reafirmado no âmbito do STJ: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2.013.486 - SP (2021/0347975-3) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por GENIVALDO MENDES contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a e alínea c, da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA ILÍQUIDA - FAZENDA PÚBLICA REMESSA NECESSÁRIA.

Quanto à controvérsia trazida nos autos, pelas alíneas a e c do permissivo constitucional (fl. 392), alega violação do art. 101 da Lei n. 8.213/91, além de divergência jurisprudencial, no que concerne à não obrigatoriedade de o segurado se submeter a procedimento cirúrgico para recuperação da capacidade laborativa, devendo ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, trazendo os seguintes argumentos: Julgadores, a Lei 8.213/91, no seu Art. 101, preconiza que o segurado não está obrigado a se submeter à cirurgia (e o laudo condicionou o retorno do autor ao labor apenas após cirurgia vide perícia médica judicial fls.172/178 quesitos 09-10-12 fls.178; Destarte, o TJSP, em sua decisão negou vigência da Lei Federal (Art. 101, da Lei nº 8.213/91), visto que condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio doença acidentário, sendo que, conforme já dito, o laudo condicionou o retorno da autora ao labor apenas após cirurgia quesito o) e p) de fls.151 (fls. 394).

Desta forma, a questão está na definição acerca da não aplicabilidade do Art. 101, da Lei nº 8.213/91, em não conceder aposentadoria por invalidez a segurado que somente mediante cirurgia poderá recuperar sua capacidade laborativa (fls. 395).

In casu, a conclusão que se deve extrais do conjunto probatório é que eventual recuperação da capacidade laborativa passaria obrigatoriamente pela realização de cirurgia; E, não sendo possível obrigar o segurado a se submeter a tal procedimento, deve ser reconhecida a incapacidade total e definitiva da parte autora para o trabalho, com consequente deferimento de aposentadoria por invalidez (fls. 396). É, no essencial, o relatório.

Decido.

Na espécie, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração.

Assim, ausente o requisito do prequestionamento.

Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; REsp n. 1.771.637/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/2/2019; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020; AgRg no AREsp n. 1.779.940/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/5/2021.

Ademais, quanto à alínea c do permissivo constitucional, não foi comprovada a divergência jurisprudencial, uma vez que não cabe a alegação de dissídio com julgados de Turma Recursal ou da Turma Nacional de Uniformização - TNU.

Nesse sentido: "Com efeito, não foi demonstrada a divergência jurisprudencial, uma vez que, de acordo com precedentes desta Corte Superior,"não se consideram 'Tribunal' as Turmas Recursais de Juizados Especiais, que igualmente não compõem a Justiça comum, estando alheias ao propósito constitucional de pacificação da jurisprudência exercido pelo STJ"( REsp n. 1.032.779/PE, relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe de 25/8/2008)." ( AgInt no AREsp n. 1.653.835/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 25/06/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.653.835/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 25/6/2020; REsp 1.391.085/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 16/3/2015; e AgRg no AREsp 376.671/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 4/12/2014.

Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor dos honorários sucumbenciais que serão fixados em liquidação de sentença, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 02 de fevereiro de 2022.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS Presidente No caso, as condições pessoais do autor: 56 anos de idade, baixa escolaridade e histórico profissional restrito a atividades braçais de vigilância.

Tais fatores inviabilizam qualquer reabilitação efetiva, reforçando o enquadramento da situação na chamada invalidez social.

Pelo exposto, nos termos do art. 2º, § 2º, da Resolução CJF 347/2015, conheço do recurso e dou-lhe provimento para reformar a sentença e determinar a conversão do beneficio por incapacidade temporaria em aposentadoria por invalidez, a partir de 14/08/2024, compensando-se valores recebidos a título de benefício inacumulável.

As parcelas vencidas deverão ser atualizadas na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se a Taxa Selic como índice único de correção e juros a partir de 09/12/2021, conforme a EC 113/2021.

Não há condenação em honorários advocatícios (art. 55 da Lei 9.099/95, c/c art. 1º da Lei 10.259/2001).

Transitada em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem para execução.