TRT1 - 0100961-13.2024.5.01.0241

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 1168257 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 1ª VARA DO TRABALHO DE NITERÓI Proc.

RTOrd 100961-13.2024   ATA DE AUDIÊNCIA   No dia 31 de agosto de 2025, foi apreciado o processo em que são partes: autor: RAFAEL LUIZ DA SILVA DE ARAUJO ré: OTICA LOPES ACENTUADA LTDA                    Partes ausentes.

Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte sentença: Vistos etc.

RAFAEL LUIZ DA SILVA DE ARAUJO, devidamente qualificado, ajuizou reclamação trabalhista em 28.08.2024 em face de OTICA LOPES ACENTUADA LTDA, também qualificadas nos autos, postulando o reconhecimento de salário pago “por fora”, o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, dentre outros pedidos constantes da petição inicial.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 79.290,06.

Petição inicial acompanhada de documentos.

Conciliação recusada.

Resistindo à pretensão, a ré apresentou contestação escrita e juntou documentos, tendo a parte autora se manifestado, em réplica.

Colhido o depoimento pessoal das partes e inquiridas duas testemunhas.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais escritas pelas partes.

Renovada, a proposta conciliatória final foi recusada. É o relatório, decido.   FUNDAMENTAÇÃO   IMPUGNAÇÃO AOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA O autor declarou que não tem condições de custear as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento, e, até prova em contrário, não tem meios de suportar as custas do processo, cabendo à ré demonstrar situação diversa ante a impugnação apresentada, o que não ocorreu.

Aplica-se, ainda, o disposto na Lei n. 1.060/1950 e parágrafo 3º do artigo 790 da CLT, razão pela qual a impugnação não prospera.   SALÁRIO “POR FORA” Narra o reclamante que, além do salário constante do contracheque, percebia “por fora” o valor médio de R$ 1.700,00, mensalmente, requerendo, pois, a sua integração e a incidência nas demais verbas, ao que se opôs a parte ré, negando a prática de tal irregularidade.

Analisando-se o conjunto probatório nos autos, verifica-se que a testemunha indicada pelo autor, Sra.

Pâmela, que com ele laborou na mesma loja, descreveu com riqueza de detalhes a sistemática de pagamentos em espécie: entrega, por motoboy enviado pelo proprietário, de envelopes nominais a todos os empregados, “uns na frente dos outros”, afirmando ter visto o reclamante receber tais valores, que correspondem a comissões, e, inclusive, contá-los, em montante aproximado de R$ 1.700,00 mensais.

Em contrapartida, a negativa patronal não se mostrou ancorada em prova sólida, uma vez que a testemunha por ela indicada, Sra, Nicole, que atua na ré como “supervisora”, disse que visitava a loja do autor apenas alguns dias na semana, estimando que lá permanecia por uma 1 hora, ou um pouco mais, do que decorre que ela não testemunhava a rotina laborativo do autor de forma integral.

Na apreciação de tais aspectos, entendo que a testemunha indicada pelo obreiro possui maior teor probatório em suas declarações, e, patente a infração da reclamada, reconheço que, além dos valores constantes dos contracheques, o reclamante recebia, mensalmente, R$ 1.750,00, em média, de comissões “por fora”, motivo pelo qual, e dada a habitualidade, defiro a integração ao salário e reflexos em férias, acrescidas de um terço, 13º salários, e FGTS.   FUNÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS – CARGO DE CONFIANÇA.

INTERVALO INTRAJORNADA Pugna o autor pelo pagamento de horas extras, assinalando ter laborado em horários variáveis, com apenas 30min de intervalo, ao que se opôs a ré, aduzindo, inicialmente, que, da admissão a outubro de 2023, o reclamante ocupava a função de “vendedor”, registrando os horários nos controles de ponto.

Acresceu, em seguida, que, a partir de novembro de 2023, o autor foi promovido a “gerente”, sendo enquadrado no art. 62, II da CLT, ao ocupar cargo de confiança, e ficando dispensado do controle de horários.

De início, deve ser destacado que a testemunha indicada pelo autor, Sra.

Pâmela, que laborava diariamente na mesma loja e desempenhava suas funções lado a lado com o reclamante, confirmou que ele sempre atuou como “gerente”, apresentando relato dotado de maior robustez probatória, porquanto vivenciava de forma direta e contínua a realidade do ambiente de trabalho.

Em contraste, a testemunha indicada pela ré se limitava a visitar a unidade algumas vezes por semana, permanecendo por curtos períodos em cada ocasião, circunstância que restringe, sensivelmente, sua percepção acerca da rotina efetiva do autor e de seus colegas, reduzindo o alcance de suas declarações.

Nesse aspecto, reconheço que o reclamante atuou na função de “gerente”, durante toda a contratualidade.

Deverá a reclamada, no prazo de 05 dias, após intimada a tanto, proceder à retificação na CTPS do autor, a fim de constar a função de “gerente” desde a admissão, ficando a Secretaria da Vara autorizada a efetuar a indigitada retificação, no caso de eventual omissão patronal, por não se tratar de obrigação de fazer personalíssima.

Superada tal questão, deve-se salientar que, por se tratar de norma excetuativa, vez que exclui os empregados que o ocupam do capítulo da duração do trabalho, o inciso II do art.62 da CLT tem de ser interpretado restritivamente.

Assim é que, para que reste caracterizado o exercício de cargo de confiança não basta a simples nomenclatura conferida ao cargo, sendo necessário que o empregado tenha poderes diferenciados na empresa em relação aos demais, possuindo subordinados e tendo poderes de gestão e de representação em grau mais alto, de tal forma, que envolvam a prática de atos próprios da esfera do empregador, tais como, admitir e dispensar empregados, puni-los, fazer compras ou vendas em nome do empregador.

Deve-se, portanto, aferir o grau de fidúcia que o empregador deposita no empregado.

Além deste requisito subjetivo, para que se constate o exercício de cargo de confiança, deve ser verificado ainda um outro requisito, esse objetivo, qual seja, ter o empregado padrão remuneratório superior aos demais empregados (art.62, parágrafo único da CLT). É digno de nota, porém, que nenhum elemento probatório nos autos converge para a versão da ré de que o reclamante atuava com alta fidúcia e poderes de representação, sobretudo porque admitido pela preposta que o autor, enquanto gerente, se reportava à supervisora e ao diretor, e não possuía autorização para a aplicação de penalidades.

Assim, não atuando o autor como “longa manus” da ré, mas, sim, o diretor da empresa, ao qual o reclamante ficava subordinado, afasto o fato impeditivo aventado pela ré.

Com relação aos horários cumpridos, o autor reconheceu a idoneidade dos controles de ponto, inclusive quanto à frequência, pelo que idôneos tais documentos em todos os aspectos, os quais, porém, apenas atestam o registro de horários da admissão a outubro de 2023.

Desse modo, considerando a idoneidade dos controles de ponto, com a indicação de folgas compensatórias, através de banco de horas, e fruição do intervalo de forma regular, e não tendo o autor indicado as diferenças que entendia devidas (NCPC, art. 373, I c/c art. 818, I da CLT), indefiro o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e feriados, da admissão a outubro de 2023.

No tocante ao período posterior, a testemunha indicada pelo autor confirmou  que ele trabalhava de segunda a sexta, das 09h às 19h, e aos sábados, das 09h às 16h, bem como que, 3 vezes por semana, ele estendia a jornada de trabalho até às 20h.

Os controles de ponto adunados pela reclamada apresentam horários similares aos perseguidos pelo autor, o que ganha relevo quando se verifica que o reclamante sempre trabalhou na função “gerencial” desde a sua admissão, pelo que ele desempenhava as mesmas atribuições durante toda a contratualidade.

Nessa toada, entendo que, no período de novembro de 2023, o reclamante trabalhou na escala 6x1, na média de horários de entrada e de saída atribuídos aos demais horários registrados nos controles de ponto, com 1h de intervalo intrajornada.

Outrossim, é salutar pôr em relevo que o empregado que recebe remuneração fixa e variável (comissionista misto) deve ter as horas extras calculadas de forma diferente.

Sobre o valor da parte fixa, ele tem direito à remuneração da hora simples trabalhada mais o adicional de horas extras.

Sobre a parte variável, incide apenas o adicional, uma vez que as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas.

Nesse sentido também já se posicionou a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento de embargos em recurso de revista  (E-RR-728.452/2001.8), em voto proferido pelo Ministro João Oreste Dalazen, concluindo que a controvérsia sobre a base de cálculo das horas extras prestadas por comissionista misto deve ser resolvida com o cálculo das horas extras em duas etapas, “uma referente à parte fixa, outra alusiva à parte variável; em relação à parte fixa do salário do comissionista misto são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras,

por outro lado, em relação à parte variável, será devido somente o adicional de horas extras, visto que a hora simples já foi efetivamente remunerada pelas comissões já pagas”.

Portanto a situação é diferente da prevista na Súmula nº 340, segundo o qual “o empregado sujeito a controle de horário remunerado à base de comissões tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões a elas referentes”, pois a súmula refere-se apenas ao empregado remunerado à base de comissões.

Em relação ao caso em questão, entretanto, em se tratando de comissionista misto (pois a autora recebia “prêmios” como parte variável, conforme se extrai dos recibos salariais), as horas simples não estão remuneradas quanto à parte fixa, razão pela qual é devida a hora extra, considerando-se a hora simples acrescida de adicional.

Sendo assim, considerado o horário fixado, defiro o pedido de pagamento de horas extras, de novembro de 2023 até a dispensa, assim consideradas as excedentes à 8a diária e à 44a semanal (o que for mais benéfico), as quais deverão ser calculadas com o salário-hora resultante da integração de todas as parcelas salariais (Súmula n. 264 do TST); com adoção do divisor 220; com observância da evolução salarial; dos dias efetivamente laborados; e dos adicionais previstos nas convenções coletivas da categoria, limitados aos respectivos períodos de vigência, e, na sua falta, do adicional mínimo de 50% estabelecido no artigo 7o, XVI, da Constituição Federal.

Os feriados laborados deverão ser pagos com adicional de 100%.

Face à habitualidade, as horas extras hão de ser computadas para efeito de cálculos de todas as parcelas contratuais, pelo que, devidas as diferenças, pela média apurada, de acordo com entendimento contido na Súmula n. 347 do TST, de férias, acrescidas de um terço; décimo terceiro salário, FGTS e RSR, conforme requerido, por seu recálculo sobre as horas extraordinárias ora deferidas, observando a variação salarial, e deduzidas as verbas pagas sob igual título, conforme se apurar em liquidação.

Quanto ao pedido de indenização do horário intervalar de novembro de 2023 até a dispensa, indefiro, posto que reconhecida a sua fruição de forma regular.   COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO Rejeito o pedido de compensação, instituto que se aplica, apenas, quando ocorre débito do credor em face do devedor, o que não se encontra caracterizado.

Defiro a dedução de todos os valores já pagos a idênticos títulos aos ora deferidos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte autora.   EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS Indefiro o requerimento de expedição de ofícios aos órgãos fiscalizadores, vez que não se verificam irregularidades que os justifiquem.   GRATUIDADE DE JUSTIÇA A parte autora declara não possuir condições financeiras de arcar com os custos da presente reclamação trabalhista sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

A Lei n. 13.467/17 trouxe algumas novas disposições acerca do tema.  No entanto, não se pode olvidar que as normas jurídicas estão inseridas dentro de um sistema normativo cujas disposições, tanto quanto possível, não se excluem, mas sim se complementam.

Neste contexto, é de se salientar que a declaração de pobreza firmada pelo próprio interessado sob as penas da lei é considerada prova de hipossuficiência econômica da pessoa física, consoante o art. 1º, caput, da Lei 7.115/1983, e o art. 99, §3º, do Código de Processo Civil, a seguir transcritos:   Art. 1º da Lei n. 7.115/83-A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessa ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.

Art. 99 do CPC- O pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (…) §3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.   Ora, se, no Processo Civil (que regula lides entre pessoas que estão em plano de igualdade), a declaração de hipossuficiência feita por pessoa física se presume verdadeira (independentemente do salário recebido pelo requerente, conforme art. 99, §3º, do CPC), com muito mais razão a mera declaração do reclamante terá o mesmo efeito no Processo do Trabalho (no qual há, em princípio, proeminência do empregador).

Assim, tendo em vista o princípio da isonomia insculpido na Constituição da República, é forçoso concluir-se que a declaração de insuficiência econômica é prova que atende ao comando do parágrafo 4º do art. 790 da CLT.

Além disso, é importante fixar que a gratuidade da justiça deve ser conferida a todos que, independentemente da renda, não tiverem condições de arcar com as despesas processuais.

Trata-se, assim, de uma verificação que deve ser feita em concreto, sob pena de malferimento da promessa constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV, CF) e violação ao Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF).

Não é possível, assim, limitar abstratamente os benefícios da justiça gratuita apenas a quem recebe até 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Também por esse motivo, a despeito da literalidade do texto previsto no art. 790, §3º, da CLT, não se pode entender como “faculdade” do órgão judiciário o deferimento da justiça gratuita, haja vista que a concessão da gratuidade da justiça, quando configurados os pressupostos, é medida impositiva para efetivar a garantia de acesso ao Poder Judiciário.

Não se pode ignorar que a disposição celetista não é exauriente e, portanto, deve ser integrada pela disciplina geral da gratuidade da justiça trazida pelo Código de Processo Civil de 2015.

Neste diploma, a justiça gratuita é garantida a todos “com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios” (art. 98, caput, CPC).

Vale pontuar, ademais, que o trabalho, além de possuir um valor social que o eleva a fundamento da República, ainda ostenta centralidade na ordem econômica e social estipula pela Constituição Brasileira (artigos 1º, IV, 170, caput, e 193, da Constituição Federal).

Assim, não se pode considerar, sob pena de afronta aos princípios constitucionais, no que diz respeito ao Acesso à Justiça, um regramento mais restritivo para a Justiça do Trabalho do que aquele previsto para o litigante comum.

Ao revés.

O fato de as ações afetas à Justiça do Trabalho envolverem, precipuamente, debates em torno de verbas de natureza alimentar e privilegiada (art. 100, § 1º da CF), exige uma acessibilidade judicial mais ampla do que a convencional, a fim de evitar que ônus ou riscos desequilibrados terminem por obrigar a aceitação, pelo trabalhador, da sonegação/supressão de seus direitos laborais ou de um “acordo” extrajudicial prejudicial.

Posta a questão nestes termos, defiro à parte autora a gratuidade de justiça.   HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada após a vigência da Lei n. 13.467/2017, a matéria em comento deve ser analisada sob a égide da nova legislação.

No caso dos autos, e considerando que a reclamante decaiu em parte mínima do pedido, atraindo a aplicação do art. 86, §ú do NCPC, a reclamada deve arcar com o pagamento de tal parcela por inteiro.

Quadra assinalar que a sucumbência recíproca não se configura pela diferença do valor da causa e do valor da condenação, mas, sim, entre os pedidos pugnados e aqueles deferidos.

Logo, defiro honorários em favor do advogado autoral, a cargo da reclamada, no importe de 5% do valor bruto que resultar da liquidação da sentença (art. 791-A, caput e §§ 2º e 3º).    DISPOSITIVO Pelo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por RAFAEL LUIZ DA SILVA DE ARAUJO para condenar OTICA LOPES ACENTUADA LTDA a pagar, no prazo de oito dias, as parcelas deferidas na fundamentação supra que este decisum integra.

Deverá a reclamada, no prazo de 05 dias, após intimada a tanto, proceder à retificação na CTPS do autor, a fim de constar a função de “gerente” desde a admissão, ficando a Secretaria da Vara autorizada a efetuar a indigitada retificação, no caso de eventual omissão patronal, por não se tratar de obrigação de fazer personalíssima.

Deduzam-se as parcelas satisfeitas sob idêntico título.

A correção monetária deverá incidir no mês subsequente à prestação de serviços, nos moldes do art. 459 da CLT, acompanhando-se o entendimento consubstanciado na Súmula n. 381 do TST.

Considerando o julgamento das ADC’s 58 e 59 e ADI’s 5867 e 6021, pelo Supremo Tribunal Federal, em 18/12/2020, e a decisão da SbDI-1 do C.

TST no E-ED-RR n. 713-03.2010.5.04.0029, em 17/10/2024, bem como diante do Tema 1.191 de Repercussão Geral e à luz da edição da Lei n. 14.905/2024 (vigente a partir de 30/08/2024), a qual alterou os artigos 389 e 406 do Código Civil, aos créditos trabalhistas deverão ser aplicados os mesmos índices de correção monetária e juros utilizados para as condenações cíveis em geral, observando-se os seguintes critérios: a) na fase pré-judicial, haverá incidência do IPCA-E e juros legais (art. 39, caput, da Lei n.º 8.177/1991); b) a partir do ajuizamento da ação, até 29/08/2024, incidirá a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária.

Em razão da alteração legislativa implementada pela Lei n. 14.905/2024, a partir de 30/08/2024, a correção monetária se dará pela variação do IPCA (art. 389, caput e § 1º do CC), e os juros de mora incidentes serão fixados de acordo com a "taxa legal", na forma do disposto no art. 406, do CC.

Registre-se que o STF não determinou que o crédito trabalhista fique sem correção alguma e viola a razoabilidade supor que entre o ajuizamento da ação e a citação não houvesse a aplicação de nenhum dos índices.  Deverá a empregadora comprovar nos autos o recolhimento das cotas fiscal e previdenciária, sobre as parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença, devendo ser descontadas as contribuições de responsabilidade do empregado de seus créditos apurados.

Para tanto, a empregadora deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos da Recomendação n. 1/GCGJT, de 16 de maio de 2024, à vista da utilização do sistema de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos – DCTFWeb, bem como o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial.

Para fins de apuração da contribuição previdenciária devida, devem ser observados os arts.28, parágrafos 8º e 9º da Lei 8212/91 e 214, parágrafo 9º, IV do Dec. 3048/99.

Os cálculos de IR e cota previdenciária devem observar o regime de competência, nos termos da Súmula nº 368 do C.

TST.

O termo inicial da dívida previdenciária será o dia imediatamente seguinte à data-limite para o recolhimento das contribuições sociais, de acordo com o art.30 da Lei 8212/91 (dia dois do mês seguinte ao do pagamento efetivado ao trabalhador de parcelas integrantes do salário de contribuição), momento a partir do qual, não havendo o recolhimento, estará o devedor em mora, sendo devidos os juros e a multa calculados pelos critérios previstos na legislação previdenciária.

Honorários advocatícios em favor do advogado autoral, no importe de 5% do valor bruto que resultar da liquidação da sentença (art. 791-A, caput e §§ 2º e 3º).

Custas pela Reclamada de R$ 600,00, calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00, ora atribuído à condenação.

Intimem-se as partes.

E, para constar, foi lavrada a presente ata que vai devidamente assinada.             Roberta Lima Carvalho          Juíza do Trabalho ROBERTA LIMA CARVALHO Juíza do Trabalho TitularIntimado(s) / Citado(s) - OTICA LOPES ACENTUADA LTDA