TRT1 - 0101242-64.2023.5.01.0059

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID f6ecf5d proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: ATA DE JULGAMENTO Aos 18 dias do mês de julho de 2024, às 09:00 horas, na sala de audiência desta Vara, na presença da Dra.

Débora Blaichman Bassan, Juíza Titular de Vara do Trabalho, foram apregoadas as partes, DANIEL JOSE DA ROCHA AIROSA, reclamante, e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e SX TOOLS SOLUCOES E SERVICOS COMPARTILHADOS LTDA, reclamadas.Partes ausentes.Preenchidas as formalidades legais, foi proferida a seguinte SENTENÇA Vistos, etc.DANIEL JOSE DA ROCHA AIROSA, qualificado nos autos, ajuíza a presente ação trabalhista em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e SX TOOLS SOLUCOES E SERVICOS COMPARTILHADOS LTDA, com a responsabilidade solidária, alegando admissão na primeira ré em 30.10.2003, com transferência para a segunda ré em janeiro/2023, além da dispensa sem justa causa em 22.11.2023, quando exercia a função de especialista operações II, com a remuneração mensal de R$ 7.901,65, postulando a condenação das rés nas obrigações elencadas no rol da exordial de id ab19def.

Junta procuração e documentos.A primeira reclamada apresentou a contestação de id 1d861ff, com procuração e documentos.A segunda reclamada trouxe a defesa de id 50ef103, com procuração e documentos.Réplica no id e95d671.Colhidos os depoimentos pessoais das partes, além de ouvidas três testemunhas do autor e três das rés, conforme ata de audiência do id 19edd91, sendo encerrada a instrução. Razões finais.Inconciliados.É o relatório. DECIDO DA INÉPCIA DA INICIALRejeito as preliminares de inépcia considerando-se que não se apresentam na inicial qualquer um dos obstáculos elencados no artigo 330 do CPC, além do fato de que foram atribuídos valores aos pedidos, sendo cumprida a exigência do artigo 840, §1º, da CLT. DA ILEGITIMIDADE PASSIVAPara que se caracterize a legitimidade passiva basta que as pretensões deduzidas pela parte autora se voltem contra a parte ré (teoria da asserção).Afasto a preliminar. DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSAO valor atribuído à causa é compatível e está em harmonia com os pedidos articulados no rol, cujo arbitramento, se necessário, será analisado com o mérito desta.Rejeito a preliminar. DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃOIndefiro o requerimento defensivo, pois a parte autora registrou expressamente na inicial que os valores atribuídos aos pedidos são mera estimativa, de modo que valores efetivamente devidos deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, nos termos do atual entendimento do C.

TST. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITADiferentemente do que sustenta a reclamada, o autor não pretende nesta ação discutir validade de norma coletiva, não havendo que se falar em inadequação da via eleita.Rejeito a preliminar. DA QUITAÇÃOA quitação passada pelo empregado ao empregador, com assistência de entidade sindical de sua categoria e com observância dos requisitos exigidos no artigo 477, da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, apenas nos limites dos valores consignados.

Esta é a orientação do Colendo TST à Súmula 330.     Afasto.  DA CLÁUSULA 11ª DA CCT A parte autora pretende a “Declaração de impossibilidade de compensação das extraordinárias após a sexta diária com a comissão de cargo”, prevista na cláusula 11ª das CCTs.  O C.

TST já se manifestou sobre a matéria.

Nesse sentido:"[...] III.

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017.

BANCO BRADESCO S.A.

COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA.

TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA . 1.

Hipótese em que o Tribunal Regional reformou sentença para afastar a validade da norma coletiva em que prevista a compensação da gratificação de função recebida pelo Autor, com o valor das 7ª e 8ª horas extras deferidas, objeto de condenação judicial, em razão do não enquadramento do trabalhador bancário na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, apreciou o Tema 1.046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633) para fixar a seguinte tese: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ".

Portanto, segundo o entendimento consagrado pelo STF, as cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, nas quais previsto o afastamento ou limitação de direitos, são válidas e devem ser integralmente cumpridas e respeitadas, salvo quando afrontem direitos gravados com a nota da indisponibilidade absoluta.

Embora não tenha definido o STF, no enunciado da Tese 1046, quais seriam os direitos absolutamente indisponíveis, eventuais restrições legais ao exercício da autonomia da vontade, no plano das relações privadas, encontra substrato no interesse público de proteção do núcleo essencial da dignidade humana (CF, art. 1º, III), de que são exemplos a vinculação empregatícia formal (CTPS), a inscrição junto à Previdência Social, o pagamento de salário mínimo, a proteção à maternidade, o respeito às normas de proteção à saúde e segurança do trabalho, entre outras disposições minimamente essenciais.

Nesse exato sentido, a recente Lei 13.467/2017 conferindo a necessária segurança jurídica a esses negócios coletivos, definiu, com clareza, quais seriam os direitos transacionáveis (art. 611-A da CLT) e quais estariam blindados ao procedimento negocial coletivo (art. 611-B da CLT).

Ao editar a Tese 1.046, a Suprema Corte examinou recurso extraordinário interposto em instante anterior ao advento da nova legislação, fixando, objetivamente, o veto à transação de "direitos absolutamente indisponíveis", entre os quais não se inserem, por óbvio, direitos de índole essencialmente patrimonial, suscetíveis de submissão ao procedimento arbitral (Lei 9.307/96), como na hipótese, em que se questionam os efeitos jurídico-patrimoniais que decorrem da elisão do § 2º do art. 224 da CLT e consequente condenação ao pagamento de horas extras. 3.

A compensação dos valores pagos a título da gratificação de função em causa, cujo pressuposto é o exercício de cargo gravado com fidúcia diferenciada, com o valor das horas extras posteriormente reconhecidas em juízo, quando prevista em norma coletiva, é plenamente válida e deve ser respeitada, sob pena de maltrato ao art. 7º, XXVI, da CF.

Trata-se de disposição autônoma editada em linha da harmonia com os postulados essenciais da probidade e da boa-fé objetiva (CC, art. 422 /c o art. 8º da CLT) e que pretende encerrar a situação de absoluta insegurança ligada à caracterização das funções diferenciadas a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT, objeto de milhares de ações judiciais em curso perante a Justiça do Trabalho.

A Súmula 109 deste TST, resultante de seis julgados editados entre os anos de 1978 e 1980, é inespecífica e não se aplica à situação concreta, em que há, como visto, regulação jurídica autônoma, em norma coletiva de trabalho plenamente válida (CLT, art. 611-A, I e V) e chancelada pelo STF (Tema 1046).

Impositivo, portanto, o reconhecimento da validade da cláusula coletiva que estabelece a compensação das horas extras com a gratificação de função, por não se tratar de matéria albergada pela vedação imposta na tese firmada pela Suprema Corte.

Configurada a transcendência política da questão, reconhece-se a violação do art. 7º, XXVI da CF.

Recurso de revista conhecido e provido " (RR-1001322-67.2020.5.02.0386, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 17/03/2023).Diante do entendimento acima, não há que se falar em inaplicabilidade da referida disposição normativa, especialmente se considerado que foi expressamente prevista a sua incidência sobre as reclamações trabalhistas ajuizadas a partir de 01.12.2018, já que presente ação foi ajuizada em 2023.Indefiro o requerimento autoral (item n do rol). DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIAA defesa admite a existência de grupo econômico entre as rés (id 1d861ff / fl. 1448), que também têm o mesmo patrocínio e foram representadas em audiência pelo mesmo preposto.Diante disso, respondem solidariamente as rés, nos termos do artigo 2º, §2º, da CLT. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENALDeclara-se a inexigibilidade das pretensões anteriores a 19.12.2018 (art. 7º, XXIX, da CF/88).      NO MÉRITO DA EQUIPARAÇÃO SALARIALO reclamante pretende equiparação salarial ao paradigma Cosme Rafael, do marco prescricional a abril/2022. A defesa refutou as pretensões aduzindo, entre outros argumentos, que autor e paradigma nunca laboraram no mesmo estabelecimento. A pretensão autoral está regida pelo artigo 461 da CLT, o qual estabelece que:Art. 461.  Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. Verifico que a ré evidenciou, no bojo da contestação (id 1d861ff / fls. 1518-1520), que nunca houve labor no mesmo estabelecimento.Além disso, o modelo foi ouvido como testemunha e declarou “que trabalhou na agência Leblon, Copacabana e Botafogo; que pelo que lembra o autor trabalhou na Praia do Flamengo e Praia de Botafogo; que a agência da Praia de Botafogo era parecida com agência Botafogo que o depoente trabalhou”, evidenciando que nunca houve labor no mesmo estabelecimento. Cabe destacar que a testemunha não tem condições fáticas de declarar que uma agência é “parecida” com outra, pois nunca trabalhou em ambos os estabelecimentos.Desacolho o pedido do item p do rol.  DA REMUNERAÇÃO VARIÁVELO reclamante sustenta que “recebeu mensalmente e com habitualidade, no período da admissão em 2003 até o primeiro semestre de 2019, o pagamento da verba denominada SRV - Sistema de Remuneração Variável (Sist.

Rem.

Variável – cód. 04025 e Dif.

Rem.

Variável – 04026), em recibos salariais, com integração e reflexos em 13º salários, FGTS e férias, com 1/3 de férias, o que denota nítido caráter salarial”.Afirma que após 2019 a rubrica deixou de ser paga mensalmente, tendo a ré adimplido apenas a PPE - Programa Próprio Específico, semestralmente. Requer a declaração de nulidade da supressão da SRV, com o pagamento de diferenças no importe de R$ 1.300,00 mensais. A defesa rechaça a pretensão sustentando primeiramente que a rubrica foi instituída por mera liberalidade do banco e que que o autor deixou de ser elegível ao recebimento da SRV a partir de 2020, conforme documentos juntados no bojo da contestação (id 1d861ff / fls. 1525-1526).Verifico que o autor, em réplica, não foi capaz de comprovar que ainda fosse elegível ao recebimento da SRV.Ademais, noto que a ré juntou documentos que comprovam a instituição de pagamento de SRV para períodos específicos, cada um com critérios próprios. O documento do id (fl. 2325) evidencia que os Gerentes de Atendimento eram elegíveis para a SRV no ano de 2019, que tinha critérios bimestrais, enquanto o documento do id 597819e (fl. 2412) mostra que a SRV de 2020 teve regras semestrais e que os Gerentes de Atendimento eram elegíveis apenas ao PPE. Diante disso e tendo o autor narrado na inicial que “No período de 03/2016 até 01/2022, foi enquadrado no cargo de Gerente de Atendimento”, não há que se falar em pagamento de SRV após 2019. Rejeito o pedido do item 9 do rol.  DA TRANSFERÊNCIA PARA A SEGUNDA RÉO reclamante argumenta que em janeiro/2023 foi transferido para a segunda ré (SX Tools), mas que a transferência seria fraudulenta, já que “continuou a trabalhar no mesmo espaço físico que estava lotado desde 02/2022, ou seja, na Av.

Rio Branco 70 e continuou a exercer as mesmas funções”.Afirma que teve prejuízos em virtude de a segunda ré não pertencer à categoria dos bancários, requerendo a declaração de nulidade do ato, com reconhecimento de um único vínculo empregatício com o Santander por todo o contrato, além do pagamento da PLR dos bancários de 2022/2023 e 2023/2024.A defesa impugna as alegações autorais aduzindo que “A partir de 01/01/2023, o reclamante trabalhou regularmente e exclusivamente em subordinação à SX Tools”, realizando as atividades do objeto social da segunda ré, sendo lícita a transferência, com amparo na decisão do STF na ADPF 324, e que não teria ocorrido nenhum prejuízo ao reclamante.Verifico que o autor não apontou nenhum prejuízo efetivo que teria sofrido com a transferência, apenas se insurgindo contra a mudança da sua categoria sindical.Contudo, inexiste direito adquirido a uma categoria sindical, a qual deve respeitar o objeto social do efetivo empregador.Além disso, a tese autoral de que após a transferência teria continuado a exercer as mesmas funções foi completamente infirmada pela prova oral produzida, pois o autor disse em depoimento pessoal “que como gerente de atendimento atendia cliente, conferência de tesouraria; Que cuidava de tudo dentro da agência; que era a parte operacional; que também cuidava do atendimento do caixa”.

Por outro lado, a sua própria testemunha (Michele), que declarou “que trabalhou com o autor na segunda ré; que foi de maio de 2022 até a saída do reclamante; [...]; que antes trabalhou no banco como o autor; que foram transferidos para a segunda ré; [...]; que foram transferidos para a mesma função; que dava suporte às lojas; que fazia acompanhamento de numerário pelo sistema; que fazia excelência operacional; que fazia a diminuição de documentos de cada agência; que olhava contabilidade e dava suporte das agências”.Evidenciada a realização de tarefas completamente distintas após a transferência para a segunda ré, não há que se cogitar em fraude ou nulidade do ato. Improcedem os pedidos dos itens a e b do rol.Indevida a PLR 2023/2024, pois a partir de janeiro/2023 o autor não era mais bancário. Por fim, descabe o pagamento da PLR 2022/2023 ante a comprovação do seu pagamento pela ré no id 12123f8 / fl. 1929 (item e do rol). DAS HORAS EXTRASA inicial narra as seguintes jornadas:- do marco prescricional a janeiro/2022, de segunda a sexta-feira, das 08h30 às 19h00/19h30, com 30 minutos de intervalo. - de fevereiro/2022 até a rescisão, de segunda a sexta-feira, das 08h30/09h00 às 18h00/18h30, com 1 hora de intervalo.O autor impugnou os cartões de ponto logo na inicial sob o fundamento de que “não pode registrar toda a verdadeira jornada, podendo registrar algumas horas extras autorizadas”.Acrescentou que de dezembro/2020 a janeiro/2022 não teve nenhum controle de ponto ou frequência.Requer o pagamento de horas extras a partir da 6ª diária e, sucessivamente, da 8ª diária, e intervalo intrajornada.A defesa refuta os pleitos sustentando que os cartões de ponto são válidos, com a jornada corretamente registrada, que havia banco de horas e pagamento das horas extras não compensadas no prazo de seis meses. Ademais, alega que no cargo de Gerente de Atendimento II (marco prescricional a 31.01.2022) o autor ficou incialmente enquadrado no artigo 224, §2º, da CLT, e que a partir de dezembro/2020 foi enquadrado na exceção do artigo 62, II, da CLT.Verifico que os cartões de ponto constam no id 4ed1e2c e efetivamente deixam de ter marcações após 30.11.2020, as quais retornam apenas em 01.02.2022. - Do período entre o marco prescricional a 31.01.2022Afasto, de plano, o enquadramento do reclamante no artigo 62, II, da CLT, pois a ré sequer evidenciou que o autor tivesse amplos poderes de gestão, como admissão, punição ou demissão de empregados ou que, pelo menos, substituísse o gerente-geral da agência. Ademais, rejeito, de imediato, o pedido de horas extras a partir da 6ª diária, já que o reclamante admitiu em depoimento pessoal “Que cuidava de tudo dentro da agência”, evidenciando ter fidúcia suficiente para o seu enquadramento no artigo 224, §2º, da CLT (item f do rol). Isso posto, considerando-se que há cartões de ponto nos autos e que o reclamante impugnou tais documentos logo na inicial, atraiu para si o ônus de provar que realizava a jornada narrada na inicial, nos termos do artigo 818, I, da CLT. Não foi extraída confissão real no depoimento pessoal do preposto. A primeira testemunha do autor (Fabiana) disse “que trabalhou com o autor na Praia de Botafogo de julho de 2018 a janeiro de 2022; [...]; que a depoente que marava o ponto na entrada e na saída; Que não vinha correto pois às vezes fazia ação externa; Que às vezes colocava o esquecimento de marcação; quando estava fazendo visita ou ação também não marcava o ponto; que quando estava na agência marcava corretamente a entrada e a saída; Que tinha intervalo de uma hora mas não era cumprido; Que não via o autor na hora do intervalo”.A segunda testemunha do autor (Fernando) disse “que trabalhou com o autor na agência Praia de Botafogo; que trabalharam de 2018 até o depoente ser desligado em 2020; [...]; Que tinha ponto e marcava na entrada e na saída; que o ponto não condizia com a realidade; que trabalhavam fora do horário de estar com o ponto batido; que era para tirar uma hora de intervalo, mas sempre tirava menos; Que às vezes não marcava o ponto pois se não tinha que justificar; Que às vezes não marcava o ponto pois se não tinha que justificar Que não marcava e tinha que justificar depois ou marcava e trabalhava de ponto batido; que tirava 30 minutos de intervalo; que via muitas das vezes o reclamante tirando menos tempo do que poderia tirar; Que trabalhava das 8:00 às 19 horas; que às vezes chegava e o autor já estava e às vezes saía e ele continuava”.A terceira testemunha do autor (Michele) não declarou sobre a matéria. Nenhuma das testemunhas da ré declarou fatos hábeis a ratificar a fidedignidade dos cartões de ponto.Considerando que a testemunha Fernando, laborando até 2020, prestou contundente depoimento quanto aos cartões de ponto não refletirem a realidade, o que foi reiterado pela testemunha Fabiana, que trabalhou com o autor até janeiro/2022, afasto a eficácia probante desses documentos no período entre o marco prescricional a 31.01.2022. Desconstituídos os cartões de ponto e afastado o enquadramento do autor no artigo 62, II, da CLT, impõe-se a aplicação da súmula 338 do C. TST, com presunção de veracidade da jornada narrada na inicial. Diante disso, arbitro para fins de liquidação que o autor se ativava de segunda a sexta-feira, das 08h30 às 19h15, com 30 minutos de intervalo. Defiro, em consequência, o pagamento do sobrelabor, pretendido no item g do rol, devendo ser consideradas como horas extras aquelas que ultrapassarem a 8ª hora diária, com adicional de 50% e divisor 220, descontadas, no entanto, as faltas justificadas ou não, inclusive, por afastamento por doença ou acidente de trabalho junto ao INSS, os dias de folga e aquelas já quitadas, tudo ainda a ser apurado em liquidação, observando o previsto nas súmulas 347, do C.

TST, reflexos nos repousos semanais remunerados (súmula 172 do C.

TST) e a variação salarial.Deverão ser considerados como RSR os dias de sábados, domingos e feriados, conforme previsto em norma coletiva (cláusula 8ª no id - f841bba / fl. 402).Quanto à OJ 394 do C.

TST, a sua nova redação somente será aplicável às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023, nos termos do item II do aludido verbete (item o do rol).Devidas as diferenças reflexas em férias mais 1/3, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS mais 40% (itens i a m do rol).Procede também o pedido de intervalo intrajornada, sendo devido o pagamento dos 30 minutos diários suprimidos, que serão pagos a teor do novo § 4º, do artigo 71, da CLT, observada a natureza indenizatória da parcela e, portanto, sem reflexos (item h).Toda a condenação acima é limitada ao período entre o marco prescricional a 31.01.2022. - Do período entre fevereiro/2022 até a rescisãoVerifico que a prova testemunhal produzida pelo autor não abrangeu o período em epígrafe, para o qual a inicial alega labor de segunda a sexta-feira, das 08h30/09h00 às 18h00/18h30, com 1 hora de intervalo.Posto isso, noto que os cartões de ponto a partir de fevereiro/2022 contemplam horários nos exatos termos narrados na exordial, inclusive com horário de chegada anterior a 08h30 e saída posterior a 18h30.Diante do acima exposto e não tendo o reclamante demonstrado analiticamente a existência de diferenças, indefiro os pedidos dos itens g a m do rol quanto ao período a partir de fevereiro/2022 até a rescisão.  DOS RECOLHIMENTOS FISCAISObserve-se a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas deferidas na presente sentença na forma do artigo 28 da Lei 8.212/1991, com cálculo pelo critério de competência e cada parte responsável pela sua cota-parte. Indefere-se, de plano, a responsabilização exclusiva da reclamada, por falta de fundamentação legal que subsidie a pretensão.Ademais, caberá à reclamada reter a cota da parte autora, juntamente com a sua, recolhendo-a no prazo do artigo 30 da Lei 8.212/1991, realizando a sua comprovação nos autos em cinco dias, sob pena de execução. DA LIQUIDAÇÃOLiquidação por simples cálculos.A correção monetária adotará o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, será utilizada a taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos das decisões proferidas pelo STF nas ADCs 58 e 59, e nas ADIs 5867 e 6021, que conferiram interpretação conforme a Constituição aos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, ambos da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017.Ademais, levando em conta que a taxa SELIC engloba os juros de mora, não será aplicada a regra prevista no artigo 39 da Lei 8.177/1991. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSConsiderando os critérios previstos no art. 791-A, § 2º, da CLT, arbitro os honorários advocatícios em 5% sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios da parte reclamante) e 5% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados (honorários advocatícios da primeira reclamada). DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Considerando a rescisão do contrato de trabalho e não havendo prova de novo emprego com remuneração superior ao marco de 40% do limite máximo do RGPS, defiro a gratuidade de justiça à parte autora, nos termos da nova redação do artigo 790, § 3º, da CLT.Destaco que o benefício ora deferido impede que eventuais honorários sucumbenciais sejam exigidos da parte autora, na esteira do entendimento do C.

STF na ADI 5766. CONCLUSÃO POSTO ISSO, rejeito as preliminares, bem como declaro a inexigibilidade das pretensões anteriores a 19.12.2018, sendo que, no mérito, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos articulados na presente ação trabalhista, para condenar as rés a pagarem, com a responsabilidade solidária, para o autor, as parcelas acima deferidas, deduzidas, no entanto, as verbas já pagas ou adiantadas aos mesmos títulos, tudo ainda não só nos termos da fundamentação supra e que passa a integrar este decisum, como também deverão ser apuradas em liquidação.Recolhimentos fiscais e liquidação nos termos da fundamentação.Retenham-se as quotas previdenciárias e fiscais na forma da Súmula 368 do C.

TST.Para efeitos do parágrafo 3º, do artigo 832 da CLT declaro que todos os títulos possuem natureza salarial, salvo as parcelas excepcionadas no artigo 28, parágrafo 9º da Lei n. 8.212/91.Custas de R$ 6.000,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 300.000,00, pelas reclamadas.Cumpra-se em oito dias.Intimem-se as partes do teor desta decisão.

DEBORA BLAICHMAN BASSAN Juíza do Trabalho TitularConteúdo meramente informativo, conforme ATO CONJUNTO TST.CSJT.GP Nº 77, de 27/10/2023.

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