TRT1 - 0100534-24.2024.5.01.0206

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 1efd301 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: I – RELATÓRIO NICOLE FERNANDA BEZERRA ALVES SOUSA ajuíza, em 24/04/2024, reclamação trabalhista contra GAIA SERVICE TECH TECNOLOGIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS.

Na petição inicial, formula postulações relativas aos seguintes temas: justiça gratuita, responsabilidade subsidiária, reintegração/indenização por estabilidade à gestante, retificação da baixa na CTPS, salário retido, verbas rescisórias, saldo de salário, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, FGTS, multa de 40%, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, guias de FGTS e seguro-desemprego, expedição de ofícios e honorários advocatícios.

Dá à causa o valor de R$ 39.211,79.

Os reclamados apresentam defesas.

Infrutíferas as tentativas conciliatórias.

Razões finais remissivas (folhas 259 e 260). É o relatório.   II – FUNDAMENTAÇÃO PRESCRIÇÃO A primeira reclamada suscita a declaração da prescrição quinquenal.

Examino.

A autora foi admitida em 01/08/2022 e o contrato foi extinto em fevereiro de 2024.

Assim, em conformidade com o art. 7°, XXIX, da Constituição, considerando a data do ajuizamento da ação, 24/04/2024, não há prescrição a ser pronunciada, pois observados os prazos previstos no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.   EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

VERBAS RESCISÓRIAS.

BAIXA DA CTPS.

ESTABILIDADE À GESTANTE.  A reclamante alega que foi admitida pela primeira reclamada em 01/08/2022 para exercer a técnica de enfermagem.

Informa que foi dispensada em 29/02/2024, sem pagamento das verbas rescisórias.

Refere não pagamento do salário de janeiro de 2024, ausência de depósitos de FGTS.

Assinala que estava grávida no momento da dispensa.

Requer a reintegração ou o pagamento de indenização substitutiva do período de estabilidade à gestante.

Postula, ainda, a condenação da reclamada ao pagamento do saldo de salário de fevereiro de 2024, salário de janeiro de 2024, aviso prévio, férias vencidas e proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, FGTS não depositado, multa de 40%, multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Pleiteia, ainda, retificação da data de dispensa na CTPS e liberação das guias de FGTS e seguro-desemprego.

A primeira reclamada afirma que em decorrência do encerramento do contrato administrativo entre a reclamada e o Munícipio de Duque de Caxias, a partir de 02/01/2024, foram emitidos dois comunicados aos seus colaboradores, um no dia 03/01/2024, e outro dia 08/01/2024, nos quais ficava claro o redirecionamento dos funcionários para outras unidades.

Informa que, como eram mais de 500 funcionários e a rescisão do contrato com o Município foi inesperada, a empresa precisaria de tempo hábil para redirecionar todos os colaboradores para outros contratos.

Sustenta que a autora sequer aguardou contato da reclamada, ignorando todos os comunicados e firmou contrato com a sucessora da ré, mesmo estando com contrato ativo.

Ressalta que rescindiu o contrato por justa causa.

Destaca que não tinha ciência da gravidez da autora no momento da dispensa.

Invoca a ocorrência do fato príncipe.    O segundo reclamado invoca a legalidade do processo licitatório.

Invoca a Sumula 331 do TST.

Impugna os pedidos de verbas rescisórias, alegando que não manteve relação de emprego com a autora.

Examino.  A autora, em depoimento, declarou que (folhas 259/260): trabalhava no UPH Pilar de 07h a 19h, em escala 12x36; que iniciou a licença-maternidade quando deixou de prestar serviços; que não teve um período prévio de licença-maternidade; que não comunicou sobre a gravidez porque a empresa não entrou em contato para fazer o exame demissional; que a reclamada encerrou o contrato com a tomadora de serviços; que quem quis continuar, prosseguiu por intermédio de outra empresa; que a reclamante não prosseguiu prestando serviços por essa outra empresa; que não recebeu comunicado da empresa sobre o término do contrato com o Município; que participava de grupo de WhatsApp do trabalho, sendo que não foi comunicado no grupo que a empresa estava saindo; que a reclamante foi removida do grupo.   A reclamada não juntou qualquer comprovação de depósito, transferência, ou recibo de pagamento assinado pela autora em relação ao pagamento do salário de janeiro de 2024.

O ônus de demonstrar o efetivo pagamento é do empregador, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC, por tratar-se de fato impeditivo do direito da autora e pelo dever de documentar a relação de trabalho.  A reclamada não comprovou a efetiva disponibilização de novo posto de trabalho à autora.

Não há comunicado de dispensa por justa causa assinado pela autora ou por testemunhas, tampouco comprovação de pagamento das verbas constante no TRCT, o qual não está assinado pela autora, nem acompanhado de comprovante de depósito das verbas rescisórias (folhas 241/242).

Ademais, a reclamada não promoveu a devida Ação de Consignação em Pagamento na forma do artigo 539 e seguintes do Código de Processo Civil.

Em relação ao FGTS, o extrato da conta vinculada da autora revela que não foram efetuados os depósitos de outubro e novembro/2022; agosto, outubro e dezembro/2023 e janeiro/2024 (folhas 34/35).

Nos termos da Súmula 461 do TST, é ônus do empregador a prova da regularidade dos depósitos de FGTS.

Nesse contexto, embora a reclamada junte documentos relativos a parcelamento, isso não afasta o direito da reclamante.  Nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.036/90, compete ao empregador depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458, ambos da CLT e a gratificação de Natal.

Ainda que o crédito do FGTS, em princípio, seja disponibilizado ao empregado somente após o rompimento do contrato, existem diversas situações em que a movimentação da conta vinculada, independentemente do término vínculo contratual, pode ser feita pelo empregado.  Ressalte-se que não há qualquer óbice legal na assunção de novo emprego enquanto formalmente vinculada à empresa anterior.

Ademais, é do conhecimento do Juízo, em decorrência de outros processos apreciados em face da mesma reclamada, que já havia um contexto de desinformação e de atrasos salariais que indicam que a própria ré tornou inviável a permanência dos funcionários, inclusive a autora, sem, no entanto, promover a sua devida dispensa sem justa causa.

O mero inadimplemento do tomador dos serviços não se confunde com o “fato do príncipe”.

Os riscos do empreendimento são do empregador, que não se esquiva de suas obrigações por conta de eventual falta de pagamento do parceiro tomador de serviço.

Dessa forma, não pode o trabalhador – que não responde pelos riscos do negócio – arcar com as perdas decorrentes de uma cadeia de inadimplementos a que não deu causa.

A primeira reclamada era formalmente a empregadora da reclamante, ou seja, não poderia repassar à parte autora o prejuízo sofrido em razão do seu ajuste com o 2º reclamado.

Reforça essa circunstância o fato de que os créditos trabalhistas possuem natureza alimentar.

O fato de o numerário destinado ao adimplemento dos empregados da primeira reclamada ter origem nos recursos públicos alegadamente não repassados pelos entes públicos envolve circunstâncias cujo deslinde cabe em Juízo competente para tanto, que não é o trabalhista.

Em relação a forma de dissolução contratual, a falta cometida pelo empregado, a respaldar a sua dispensa por justa causa, deve, por sua gravidade, causar séria violação às suas obrigações contratuais, tornando inviável, pela quebra da fidúcia, a continuidade do vínculo empregatício.

Desse modo, cabia à empregadora o ônus de demonstrar os fatos imputados à autora, que justificaram a penalidade máxima pretendida, conforme art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC.

Contudo, como já dito, a ré não se desincumbiu de comprovar que efetivamente disponibilizou posto de trabalho aos seus empregados, inclusive a autora, e que ela se recusou a nele trabalhar.

Diante do exposto, afasto a justa causa aplicada e converto em dispensa sem justa causa por iniciativa da reclamada.

Diante da rescisão indireta do contrato de trabalho, faz jus a parte autora ao pagamento, no limite do postulado, de aviso prévio (33 dias), salário de janeiro de 2024, saldo de salário de 29 dias, férias integrais de 2022/2023 e férias proporcionais (8/12), ambas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional do ano de 2024 (3/12).  Nas parcelas de férias e 13º salário acima deferidas já resta observada a projeção do aviso-prévio indenizado, na forma do artigo 487, § 1º, da CLT.  Ante a falta de comprovação da regularidade dos depósitos de FGTS na conta vinculada da autora, acolho as alegações da inicial e condeno a reclamada aos depósitos de FGTS outubro e novembro/2022; agosto, outubro e dezembro/2023 e janeiro e fevereiro/2024, além da multa de 40% sobre o FGTS de todo o contato de trabalho, a serem depositados na conta vinculada da autora.

Autorizo desde já o saque das parcelas do FGTS pela reclamante, mediante alvará a ser expedido pela secretaria da Vara.  Em virtude do inadimplemento das verbas rescisórias no prazo legal é devido o pagamento da multa do art. 477 da CLT.

A reclamada não comprova o pagamento das verbas incontroversas reconhecidas na defesa, incidindo a multa do art. 467 da CLT.  Deverá, ainda, a reclamada entregar as guias de seguro-desemprego.

Inerte, expeça-se ofício à DRT para habilitação ao seguro-desemprego, condicionada à satisfação dos requisitos legais previstos para percepção do benefício.

Na hipótese de a parte autora não ter sido habilitada para o recebimento do seguro-desemprego, devidamente comprovada nos autos, por culpa da reclamada, será devida a indenização substitutiva, na forma do art. 4º § 2º, I, “b”, da Lei 7.998/90.

O exame de folha 36, datados de 11/01/2024, confirma que a autora estava grávida no momento da dissolução contratual, 29/02/2024.  Nos termos da Súmula 244, I, do TST, o desconhecimento da gravidez por parte do empregador no momento do encerramento do vínculo não exclui a garantia de emprego.

O artigo 10, II, “b” do ADCT da Constituição Federal estabelece a estabilidade provisória à empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Deste modo, comprovado que a concepção ocorreu no curso do contrato de trabalho, confirma-se a estabilidade provisória.

Não há que se falar em reintegração, pois a reclamada sequer comprovou a disponibilização e postos de trabalho para os seus empregados.  Nesses termos, defiro o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagens do período de estabilidade (13º, férias e FGTS), qual seja, de 01/03/2024 até 5 meses após o nascimento da criança, data que deverá ser anotada na CTPS da autora, a qual deverá juntar aos autos a certidão de nascimento de seu filho.

Sinalo que a condenação já abrange o período em que seria devido o salário maternidade pelo INSS, não lhe sendo devido qualquer pagamento sob esta rubrica.

Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos e condeno a reclamada, na forma acima discriminada.   RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamante postula a responsabilização subsidiária do segundo reclamado pelos créditos que lhe forem deferidos, na forma da Súmula nº 331 do TST, sob a alegação de que prestou serviços exclusivamente em seu favor.  O segundo reclamado sustenta que a pretensão de responsabilizar subsidiariamente o ente público tomador dos serviços, nas hipóteses de terceirização, esbarra no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Defende a constitucionalidade do art. 71, da Lei nº 8.666/93.  Examino. É incontroversa a existência de Contrato de Prestação de Serviços referente a serviços de apoio administrativo, técnico, operacional e de manutenção predial prestados junto à Secretaria Municipal de Saúde (folha 93 e seguintes).

Também é indiscutível a prestação de serviços pela reclamante, reconhecida na defesa da primeira reclamada.  Superada essa premissa, sobre o tema da responsabilidade subsidiária, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 246):  O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.   A tese assentada no STF confirma a jurisprudência do TST, que já refutava a responsabilização automática do ente público, exigindo para tanto uma conduta culposa.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 331, itens IV e V, do TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.   A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O entendimento consubstanciado na súmula é aplicável também quando evidenciada a conduta culposa do ente público no cumprimento da obrigação de fiscalização do contrato firmado, especialmente da observância das obrigações trabalhistas pelo parceiro contratado.

Aplicáveis, ainda, as Súmulas 41 e 43 deste Tribunal:  SÚMULA Nº 41 Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública.

Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.  SÚMULA Nº 43 Responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.    No presente caso, confirma-se a condição do segundo reclamado de tomador dos serviços, bem como o inadimplemento de obrigações trabalhistas, o que também comprova que eventual fiscalização não foi suficiente para evitar a lesão aos direitos trabalhistas da reclamante.

O ônus de comprovar a efetiva fiscalização incumbe ao ente público, pois é ele o detentor dos meios de comprovação do efetivo exercício do seu dever legal de fiscalização, nos termos dos artigos 818 e 373, II, do CPC.  Eventual nomeação de gerentes do contrato, não é prova concreta da fiscalização do pagamento dos salários do reclamante.

Não há, portanto, nenhuma demonstração da efetiva fiscalização do adimplemento salarial do autor, o que revela a culpa do segundo reclamado, e, em consequência, a sua responsabilidade subsidiária.

A responsabilidade subsidiária abrange a totalidade das parcelas deferidas na condenação relativas ao período da prestação de serviços, inclusive quanto às multas dos artigos 467 e 477 da CLT, nos termos das Súmulas 331, VI, do TST e 13 deste Tribunal Regional.

Apenas não estão inseridas na responsabilidade subsidiária as obrigações de fazer.  Diante do exposto, julgo procedente o pedido para declarar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas parcelas deferidas ao reclamante.   JUSTIÇA GRATUITA A reclamante apresentou declaração de insuficiência de recursos (folha 22), a qual tem presunção de veracidade, conforme artigo 99, § 3º, do CPC, supletivamente aplicável ao caso.

Como não vieram aos autos provas capazes de infirmar tal presunção, tem direito a parte autora ao benefício da justiça gratuita.

Tal conclusão permanece mesmo sob a vigência da Lei 13.467/17, como bem demonstra Élisson Miessa: É sabido que fatos presumidos independem de prova (NCPC, art. 374, IV), de modo que não se pode falar em exigência de comprovação da insuficiência de recursos, incumbindo à parte contrária do ônus de desconstituir a declaração de insuficiência de recursos.

Em resumo, com a chegada da Lei nº 13.467/17, nada muda, mantendo-se as mesmas diretrizes anteriores, isto é, a declaração de insuficiência econômica é presumida verdadeira, podendo ser feita por simples afirmação do declarante ou do seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (súmula nº 463, I, do TST). (Manual da Reforma Trabalhista: Henrique Correia e Élisson Miessa; 1ª Edição, 2018.

Ed.

Juspodiwm, p. 701)   Defiro o benefício da justiça gratuita à parte autora.   HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS  Tendo em vista que ação trabalhista foi ajuizada após a vigência da Lei n. 13.467/2017, são aplicáveis os honorários sucumbenciais no processo do trabalho, que, no caso, são devidos pela reclamada, na importância de 10% do valor da condenação.

Logo, condeno a reclamada ao pagamento dos honorários sucumbenciais de 10% do valor da condenação.

Não se cogita de honorários em prol da parte reclamada, pois sucumbente total ou parcialmente, em todas as pretensões da parte autora.  

III - DISPOSITIVO Em face ao exposto, julgo PROCEDENTE A AÇÃO, para, nos termos da fundamentação, declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho, no limite do postulado, na data de término do período estabilitário reconhecido (conforme certidão de nascimento do filho da autora, cuja juntada aos autos deverá ser por ela efetuada em dez dias), e condenar a primeira reclamada, e subsidiariamente o segundo réu, a pagar, no prazo legal, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, as seguintes parcelas: ** A. aviso prévio de 33 dias; ** B. salário de janeiro de 2024; ** C. saldo de salário de 29 dias; ** D. férias integrais de 2022/2023 e férias proporcionais (8/12), ambas acrescidas de 1/3; ** E. 13º salário proporcional do ano de 2024 (3/12); ** F. depósitos de FGTS de outubro e novembro/2022; agosto, outubro e dezembro/2023 e janeiro e fevereiro/2024, a serem depositados na conta vinculada da autora; ** G. multa de 40% sobre o FGTS de todo o contrato de trabalho, a ser depositada na conta vinculada da autora; ** H. multas dos art. 467 e 477 da CLT; ** I. indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagens do período de estabilidade (13º, férias e FGTS), qual seja, de 01/03/2024 até 5 meses após o nascimento da criança; ** J. honorários de sucumbência de 10% do valor da condenação.   Natureza das parcelas: Salariais: salário, saldo de salário, 13º salário; Indenizatórias: as demais.   A parte autora deverá juntar aos autos a certidão de nascimento de seu filho, no prazo de 10 dias.

Defiro à parte autora o benefício da justiça gratuita.   Autorizo desde já o saque das parcelas do FGTS pela reclamante, mediante alvará a ser expedido pela secretaria da Vara.   Deverá a primeira reclamada anotar a baixa na CTPS da autora para que passe a constar a data do término do período de estabilidade, sem justa causa, sob pena de multa de R$30,00 por dia de descumprimento, a contar da data de apresentação da CTPS pelo trabalhador, até o limite de R$450,00.

Inerte a reclamada, a anotação será realizada pela Secretaria da Vara.   Deverá, ainda, a primeira reclamada entregar as guias de seguro-desemprego.

Inerte, expeça-se ofício à DRT para habilitação ao seguro-desemprego, condicionada à satisfação dos requisitos legais previstos para percepção do benefício.

Na hipótese de a parte autora não ter sido habilitada para o recebimento do seguro-desemprego, devidamente comprovada nos autos, por culpa da reclamada, será devida a indenização substitutiva, na forma do art. 4º § 2º, I, “b”, da Lei 7.998/90.   Juros e correção monetária observarão os critérios jurídicos vigentes no momento da execução.  Após o trânsito em julgado a reclamada deverá comprovar o recolhimento da cota previdenciária e do imposto de renda, sobre as parcelas deferidas, conforme provimentos nº 01/96 e 03/05 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, observando-se a súmula nº 368 do Colendo TST, exceto quanto à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, visto que neste caso impõe-se a observância da Súmula nº 17 do TRT 1a Região e OJ 400 da SDI -1 do TST, bem como, à forma da apuração do imposto de renda que deve se processar mês a mês, de acordo com a nova redação do artigo 12-A da Lei 7.713/88 e Instrução Normativa da RFB nº 1.127/11.

Para apuração dos valores devidos a título de contribuições previdenciárias deverá ser observada a Lei 8.212/91.

Em relação à contribuição devida pelo empregador, dever-se-á observar o disposto no art. 22 da Lei 8.212/91 e art. 201 do Decreto no 3.048/99, e em relação à contribuição do empregado o disposto no art. 28, inciso I e parágrafos, e art. 214, inciso I e parágrafos do Decreto no 3.048/99, observado o salário de contribuição.

Deduzam-se as parcelas pagas sob o mesmo título a fim de evitar o enriquecimento sem causa.

Custas de R$ 400,00, calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00, ora fixado à condenação, pela reclamada, nos termos do art. 789, I, § 1º da CLT.

Dispensado o segundo reclamado do pagamento de custas processuais na forma do art. 790-A da CLT.

Retifique-se a autuação para o rito ordinário.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se as partes.

MARCELO FISCH TEIXEIRA E SILVA Juiz do Trabalho SubstitutoIntimado(s) / Citado(s) - NICOLE FERNANDA BEZERRA ALVES SOUSA