TRT1 - 0101150-34.2024.5.01.0065

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID a4c3f98 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Dispensado o relatório, na forma da lei.   F U N D A M E N T A Ç Ã O   Da Ilegitimidade Passiva   Para além da ausência de legitimidade da 1ª ré argüir preliminar em nome da 2ª ré, destaque-se que o ordenamento jurídico pátrio adota a teoria da asserção, de forma que as condições da ação devem ser apreciadas in abstrato, levando-se em consideração tão somente as alegações iniciais.

Assim, e sendo a 2ª reclamada apontada como integrante do grupo econômico está configurada a pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da presente demanda.

Rejeito a preliminar.   Da Retificação da Petição Inicial   Na manifestação de ID. 1934a8d, a parte autora esclarece que já foi procedida a baixa em sua CTPS, bem como que já houve o levantamento do FGTS e recebimento do seguro desemprego.   Da Confissão Ficta    Diante da ausência injustificada das rés à audiência de instrução, não obstante tenha sido regularmente intimadas para comparecer sob pena de confissão, aplico-lhes os efeitos da confissão ficta.

Registre-se que o atestado de ID. a5ac65a não comprova a impossibilidade de locomoção do preposto da ré, tratando-se de atestado de serviço odontológico.   Do Período Oficioso, do Salário Oficioso e das Gorjetas Retida   A parte autora narra que “O Reclamante foi admitido pela empresa do grupo BIG NÉCTAR (CAFÉ E LUSO BAR LTDA) em 15/01/2023 para exercer inicialmente a função de atendente de lanchonete, contudo, somente teve o registro em sua CTPS em 22/02/2023, em FLAGRANTE DESRESPEITO ao art. 29 da CLT. (...) A remuneração anotada na CTPS era de R$ 1.412,00.

Entretanto, na prática, o Reclamante recebia o montante de R$ 1.750,00 em dinheiro, evidenciando uma discrepância entre o valor contratualmente estipulado e o efetivamente pago.

Além disso, as comissões devidas não eram repassadas, configurando sonegação de direitos trabalhistas e impactando no cálculo do FGTS, horas extras, adicional noturno e demais verbas rescisórias.” Em sede de depoimento pessoal, a parte autora confessa que não havia gorjeta na loja: “Que recebia de salário mensal 1750,00; Que este era o total; Que não tinha gorjeta na loja;”.

Tem-se, portanto, que não há que se falar na hipótese em gorjetas retidas.

Diante da confissão aplicada à parte ré, considerando-se que há alegação de prestação de serviços de forma não eventual, subordinada, pessoal e onerosa anterior à anotação da CTPS, julgo procedente o pedido de reconhecimento de vínculo pelo período oficioso e salário oficioso, e o consequente requerimento de anotação da CTPS para constar a data de admissão em 15/01/2023, bem como salário de R$1.750,00 (mil setecentos e cinquenta reais).

Julgo, ainda, parcialmente procedentes os pedidos para condenar a parte ré ao pagamento das diferenças salariais relativas ao período oficioso e à integração dos salários oficiosos em férias acrescidas de 1/3; 13º salário FGTS, aviso prévio e verbas resilitórias, conforme TRCT ID. 3d0ba23.

Observe-se que as férias proporcionais acrescidas de 1/3 serão apuradas em liquidação, considerando o período oficioso e apuração dos valores devidamente pagos pela ré.   Do Acúmulo de Funções   A parte reclamante alega que, embora tenha sido contratada inicialmente para exercer a função de atendente de lanchonete, também exercia a de chapeiro e cozinheiro.

Em sede de depoimento pessoal, a parte autora confessa:   “disse que era chapeiro atendente pasteleiro e cozinheiro; Que desde o início realizou todas essas atividades; Que todos que trabalhavam no local eram atendentes também ; Que todos que trabalhavam no local também faziam essas mesmas atividades;  (...)Que não sabe dizer quantos funcionários da loja tinha; que sabe dizer que a noite eram de 3 a 4 funcionários trabalhando.

Encerrado.”   Como se vê, a parte autora reconhece que exercia as funções apontadas desde o início do contrato e que todos os atendentes realizavam as mesmas atribuições. É certo que o art. 456, parágrafo único, da CLT, prevê o seguinte:   “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.   Destarte, inexistindo previsão específica em contrato a respeito da limitação das atividades que serão desempenhadas pelo empregado, o entendimento é no sentido de se entender que a parte reclamante se obrigou a realizar todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Com efeito, somente se configura o acúmulo de função quando o empregador altera qualitativa ou quantitativamente, de modo sensível e palpável, os serviços cuja execução se obrigou o trabalhador, com o acréscimo de novas atribuições, não pactuadas originariamente.

As atividades descritas pelo reclamante e realizadas dentro do seu horário de trabalho, não implicam em alteração substancial do seu contrato de trabalho, por se tratar de tarefas inerentes à sua atividade de atendente, inexistindo qualquer alteração substancial.

Diante disso, julgo improcedente o pedido de diferenças salariais e de reflexos legais em razão do pedido de acúmulo de funções.   Da Jornada de Trabalho   O reclamante narra que “A jornada de trabalho do reclamante variava entre as escalas das 07:00h às 15:00h e de 15:00h às 23:00h, quando era obrigado a constantemente realizar horas extras sem qualquer remuneração, ainda, durante todo o contrato de trabalho não lhe era concedido intervalo adequado para refeições, sendo obrigado a consumi-las em até 20/30 minutos, de pé.

Quando o Rte laborava na escala das 15:00 às 23:00h, eram comuns jornadas extenuantes de 8 a 10 horas contínuas EM PÉ, sem descanso apropriado para alimentação, e a necessidade de realizar horas extras não remuneradas, pois ele era obrigado a trabalhar até o último cliente sair da loja, o que frequentemente somente acontecia após às 00:00h.

Em sede de depoimento pessoal, a parte autora depôs:   “(...) Que trabalhou em três turnos, o primeiro das 15 horas às 23:00 meia-noite, depois de 23:30 até às 7 horas da manhã; Que melhor dizendo apenas trabalhou nesses dois turnos; Que não tinha horário de intervalo; Que Quando tirava tirava apenas de 20 a 30 minutos para almoço e descanso; Que foi demitido; Que recebeu valores resilitórios na sua demissão; Que marcava o ponto na folha de ponto; Que não anotava corretamente os controles; que apenas anotava o que a empresa ; (...)Que não sabe dizer quantos funcionários da loja tinha; que sabe dizer que a noite eram de 3 a 4 funcionários trabalhando.

Encerrado.”     Diante da confissão da parte ré e da ausência de controle de jornada, impõe-se a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, nos termos do item I da Súmula 338 do TST, motivo pelo qual julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, com adicional de 50%, fixada a jornada, conforme a inicial e depoimento pessoal, de segunda a segunda, de 7h às 15h e de 15h às 23h, com 30 minutos para refeição.

Pela não concessão integral do intervalo intrajornada, devido ao reclamante o pagamento de 30 (trinta) minutos extra por dia efetivamente trabalhado, acrescida do adicional de 50%  (art. 71, § 4º, CLT e Súmula 437, TST). Não há que se falar em reflexos desta parcela tendo em vista a sua natureza indenizatória.

O art. 73, § 1º, da CLT, estabelece que a hora do trabalho noturno será computada como sendo de 52 minutos e 30 segundos, devendo ser considerada a redução ficta (das 22h às 05h00 = 8 horas).

Em seu § 2º, considera noturno, para os efeitos do referido dispositivo legal, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e às 05 horas do dia seguinte. Julgo, portanto, parcialmente procedente o pedido de condenação da ré ao pagamento de horas extras, observada a redução da hora noturna reduzida, nos períodos compreendidos acima, bem como, do adicional noturno de 20%.

O adicional noturno comporá a base de cálculo para as horas extras deferidas, o que já foi apreciado no respectivo tópico.

Tratando-se de empregado mensalista esse adicional já é considerado integrado para os efeitos do pagamento do repouso semanal remunerado, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49.

Registre-se que o art. 6º da Lei 10.101/00 autoriza o trabalho aos domingos no comércio em geral, observada a legislação municipal, ressalvando que ao menos num período a cada três semanas deve ser concedida a folga aos domingos.

Assim, defiro o pagamento de 01 (um) domingo ao mês com remuneração em dobro.

Por serem habituais, os pagamentos de horas extras, inclusive horas intervalares, refletem em DSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%.

Indefiro os reflexos do DSR nas férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, conforme lapso temporal da nova redação do OJ 394, da SDI-I, do C.

TST.

Considerando-se o art. 7º, XIII, da CF/88, que estipula a duração do trabalho em 8 horas diárias e 44 semanais, julgo procedente o pedido autoral e condeno a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal, não cumulativas, conforme a jornada de trabalho acima reconhecida.   O cálculo das horas suplementares observará:   a) a evolução salarial; b) dias efetivamente trabalhados; c) globalidade salarial, com a inclusão do adicional noturno (Súmula 264, C.TST); d) média física para a integração; e) divisor 220; f)  adicional de 50% e 100%; g)  horas extras excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, não cumulativas; h) desconsideração, para efeitos da apuração da efetiva jornada, do lapso destinado ao usufruto do intervalo intrajornada de 30 minutos (parágrafo 2º. do art. 71 da CLT);     Por fim, no que tange aos feriados trabalhados, destaque-se que a concessão somente é obrigatória por  lei dos feriados nacionais e religiosos, conforme art. 70 da CLT.

Conforme art. 2º da Lei 9.093/95, os feriados religiosos estão limitados a 4 (quatro) anuais.

Observar-se-á os feriados nacionais, com previsão em lei federal, os dias 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro.

São feriados religiosos: comemorativos de datas relevantes à tradição religiosa dominante no país, 12 de outubro - Nossa Senhora Aparecida; e Sexta-Feira da Paixão; 25 de dezembro (Natal); 2 de novembro (Finados).

Diante disso, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento apenas da dobra dos feriados acima declinados.

Tratando-se de pagamentos esporádicos, não há que se falar em repercussão em repouso semanal remunerado, férias com terço constitucional, 13º salários e recolhimentos de FGTS.

Do Dano Existencial   A parte autora alega que sofreu dano existencial em decorrência da submissão à jornada exaustiva, sem folgas e sem que a ré aceitasse atestados médicos.

A reparação decorrente do dano moral encontra fundamento legal nas disposições contidas no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, sendo considerado aquele proveniente da violação dos direitos individuais de cada cidadão relativamente a sua intimidade, privacidade, honra e imagem, de natureza íntima e pessoal em que se coloca em risco a própria dignidade da pessoa humana, diante do contexto social em que vive.

Neste sentido, para a configuração do dano moral no âmbito do Direito do Trabalho é necessária a ocorrência de violação à honra pessoal do trabalhador.

O dano deve ser proveniente de situações vexatórias em que o trabalhador se sinta humilhado, desrespeitado intimamente, em decorrência exclusivamente da prestação de serviços.

As condutas imputadas à ré importa dano moral a ensejar reparação indenizatória, não dependendo de prova do prejuízo ou de comprovação do abalo psicológico sofrido.

Deste modo, considerando confissão ficta aplicada à parte ré, conforme capítulo próprio, tem-se, por evidente, o acolhimento do pedido do reclamante.

Diante disso, em que pese o prejuízo moral não tenha quantificação material predeterminada, entendo que a conduta da ré gerou no reclamante dano efetivo e não apenas aborrecimentos.

Assim, julgo parcialmente procedente o pedido para condená-la ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos pelo reclamante, com fundamento no art. 932, III, do Código Civil.

Relativamente ao quantum da indenização, considerando o caráter punitivo e pedagógico da condenação em face do poder econômico do empregador e sem o intuito de gerar o enriquecimento indevido do reclamante, entendo razoável fixar a indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Observe-se a Súmula 439 do C.

TST.   Da Responsabilização Subsidiária   Diante dos efeitos da confissão, aplico ao caso dos autos o entendimento consolidado na Súmula 331, do C.

TST, com fundamento nos arts. 186, 187, 927, 932 e 942 do Código Civil, que definem a obrigação de reparação, a coautoria, a responsabilidade subjetiva e objetiva e a responsabilidade por fato de terceiro, para condenar subsidiariamente a 2ª ré ao pagamento de todos os títulos deferidos nesta sentença.   Da Gratuidade de Justiça   A parte autora  anexou  ao  processo  declaração  de hipossuficiência, cuja veracidade é atestada por presunção legal e sem que fossem produzidas provas suficientes a infirmar as informações nela contidas. Rejeito a impugnação.   Dos Honorários de Sucumbência      Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, são devidos honorários de sucumbência recíproca, sendo, em favor da parte reclamante, à razão de 10% sobre o valor líquido da condenação, considerando-se a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 791-A, §2º, CLT).

No tocante ao réu, fixo os honorários em 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, com base nos mesmos fundamentos apontados em epígrafe. As rés deverão dividir os honorários de forma igual, cabendo a cada parte 1/2.

Como a parte autora é beneficiária da gratuidade de justiça, o débito fica sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, no prazo de 2 (dois) anos, observado o acórdão proferido na ADI 5766.   Dos Recolhimentos Fiscais e Previdenciários   A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial nas verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação.

Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte, a teor da OJ nº 363, da SDI-I, do C.

TST.   Da Compensação e das Deduções   Na apuração do "quantum debeatur", concernente às parcelas deferidas nesta fundamentação, deverão ser deduzidas as quantias efetivamente pagas por iguais títulos, durante todo o período de apuração, com o objetivo de tornar defeso o eventual enriquecimento sem causa da parte reclamante, razão pela qual, de igual sorte, eventual pagamento a maior em determinado mês será deduzido no mês superveniente.

Para esse fim, em regular execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.   C O N C L U S Ã O    Diante do exposto, na reclamação trabalhista movida por MARINALDO DO NASCIMENTO DA SILVA em face de CAFE E BAR LUSO TIJUCA LTDA – ME e LANCHES BIG NECTAR COPACABANA LTDA. – ME decido julgar parcialmente procedente o pedido declaratório e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte reclamante para condenar a reclamada, sendo a segunda de forma subsidiária, nos termos da fundamentação que passa a integrar o presente dispositivo, ao pagamento de:   (1) Diferenças salariais e resilitórias pelo período e integrações dos salários oficiosos; (2)  Horas extraordinárias e repercussões legais; (3) Indenização por Danos Morais; (4) Honorários de Sucumbência aos patronos das Partes.     Conceder à parte autora os benefícios da Justiça Gratuita, porque preenchidos os requisitos do art. 790, §3º, da CLT.

Determino a dedução dos valores pagos a idêntico título, sob pena de enriquecimento indevido.

Julgar improcedentes os demais pedidos.

Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença.

Custas pela reclamada no valor de R$700,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$35.000,00.

Juros e correção monetária na forma da decisão do STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel.

Min.Gilmar Mendes, j. 18.12.2020.

Considerando que a taxa Selic engloba juros e correção monetária, entendo que, para a indenização por danos morais, o índice é aplicável a partir da data de publicação da sentença de arbitramento, afastando-se, portanto, a aplicação da Súmula 439 do TST.     Das Contribuições Previdenciárias   Nos termos do art. 43 da Lei nº 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (art. 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o art. 30, I, ‘a’ da Lei 8.212/91.

O crédito previdenciário será apurado por meio de regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9o. do art. 28 da Lei de Custeio.

A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4o. do art. 879 da CLT, observará a legislação previdenciária.

Com relação ao fato gerador da contribuição previdenciária, o art. 195, inciso I, alínea a, da CRFB/88, estabelece que a contribuição incidirá sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, sendo considerado fato gerador da incidência da contribuição previdenciária o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário de contribuição), resultante da prestação de serviços, da sentença condenatória ou da conciliação homologada.

O prazo para recolhimento da contribuição, por sua vez, deverá observar a regra insculpida no art. 43, §3°, da lei 8.212/91, e as contribuições previdenciárias devem ser recolhidas no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença, pois o citado dispositivo torna inequívoco que estas contribuições não são devidas antes do reconhecimento do crédito por esta Justiça.

Assim, deverá incidir juros de mora e multa sobre o crédito previdenciário tão somente a partir do momento em que os créditos trabalhistas encontrados em liquidação de sentença deveriam ter sido pagos.

A atualização monetária incidirá a partir do dia vinte do mês seguinte ao da competência (alínea ‘b’ do inciso I do art. 30 da Lei 8.212/91).

Assim, para a obtenção do valor líquido do crédito trabalhista, o desconto do valor da contribuição previdenciária a cargo do empregado será também efetuado mês a mês, antes das atualizações dos referidos créditos trabalhistas.

Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, ressalva-se que na delimitação das verbas da condenação sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, deverá ser observado o quanto disposto no art. 214, do Decreto nº 3.048/99, uma vez que a definição do salário de contribuição decorre de imperativo legal.   Dos Recolhimentos Fiscais   O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do art. 7o. da Lei 7.713/88 e art. 46 da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no art. 4º da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), diante do cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C.

TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011.

Já os eventuais créditos correspondentes ao ano-calendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto de opção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no art. 7º, inciso XVII, da Constituição e no art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente arts. 620 e 638, I, do Decreto no. 3.000/99).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (art. 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005).

Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 30 (trinta) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.   Intimem-se as partes.   Cumpra-se com o trânsito em julgado.   Nada mais.     CAROLINA FERREIRA TREVIZANI Juíza do Trabalho SubstitutaIntimado(s) / Citado(s) - MARINALDO DO NASCIMENTO DA SILVA

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência do Despacho ID 0dbdb06 proferido nos autos.

DESPACHO   Para fins de ajuste da pauta, redesigno a audiência para o dia 27/02/2025 08:00 hs.  FICAM MANTIDAS TODAS AS DEMAIS DETERMINAÇÕES ANTERIORES.

Intimem-se. ml RIO DE JANEIRO/RJ, 11 de fevereiro de 2025.

CLARISSA SOUZA POLIZELI Juíza do Trabalho SubstitutaIntimado(s) / Citado(s) - MARINALDO DO NASCIMENTO DA SILVA