TRT1 - 0100938-76.2024.5.01.0044

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 7f442aa proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir:     T E R M O   D E   J U L G A M E N T O   EMBARGANTE: ELIZANGELA COSTA E SILVA Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte D E C I S Ã O I – RELATÓRIO ELIZANGELA COSTA E SILVA opõe embargos de declaração (ID 72bcfdd) à sentença de ID c08ae75, alegando omissão quanto à jornada a ser observada na apuração das horas extras referentes ao mês de outubro de 2023, período sem cartão de ponto.

II – FUNDAMENTAÇÃO I.    ADMISSIBILIDADE CONHEÇO dos embargos de declaração opostos por ELIZANGELA COSTA E SILVA, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

II.    MÉRITO A sentença, ao julgar procedente em parte o pedido de horas extras referentes ao mês de outubro de 2023, omitiu-se quanto à jornada a ser considerada para o cálculo.   Acolho os embargos para sanar a referida omissão.   Esclareço que, para o mês de outubro de 2023, observar-se-á a jornada apontada na inicial.

III – DISPOSITIVO      CONHEÇO dos embargos de declaração opostos por ELIZANGELA COSTA E SILVA e, no mérito, ACOLHO-OS para, no ponto específico da omissão quanto à jornada a ser considerada no cálculo das horas extras do mês de outubro de 2023, esclarecer que será utilizada a jornada constante da inicial.

Intime-se.    Nada mais.

MARCELA DE MIRANDA JORDAO Juíza do Trabalho TitularIntimado(s) / Citado(s) - PAX SUPERMERCADOS LTDA.

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID c08ae75 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir:   T E R M O   D E   J U L G A M E N T O   Aos 6 dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco, às 14h10min, na sede da 44ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, na presença da Juíza do Trabalho, Drª Marcela de Miranda Jordão, foram apregoadas as partes: ELIZANGELA COSTA E SILVA, reclamante, e PAX SUPERMERCADOS LTDA, reclamado.

Ausentes as partes.

Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte S E N T E N Ç A I – RELATÓRIO ELIZANGELA COSTA E SILVA ajuíza reclamação trabalhista em face de PAX SUPERMERCADOS LTDA, pleiteando, em síntese, o pagamento de horas extras, acrescidas do terço constitucional, e diferenças salariais em razão de desvio de função, além de benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios.

O reclamado apresentou defesa no id f5b194a.

Impugnação à defesa e documentos no id 946f388.

Ouvidas as partes em depoimentos pessoais, bem como  testemunhas trazidas pelo reclamante.

Encerrada a instrução processual, as partes apresentaram razões finais remissivas.   Renovada, sem êxito, a proposta conciliatória. É o relatório.  Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO 1.

DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA Impugna a ré o valor da causa, alegando que não guarda relação de razoabilidade com o objeto do pedido.

No Processo do Trabalho, o valor arbitrado à causa tem como escopo garantir o duplo grau de jurisdição a teor da norma do artigo 2°, parágrafo 4°, da Lei n. 5.584/70 e estabelecer o rito processual, a teor da Lei n. 9.957/00.

Ademais, cabe à parte autora estabelecer o valor da causa, tendo por base o total dos pedidos formulados.

Se os pedidos procedem ou não para fins de exclusão de valores, tal é matéria a ser debatida no mérito da demanda.

Assim, devidamente observado o disposto no artigo 291 do Código de Processo Civil de 2015, de aplicação subsidiária, torna-se despicienda a fixação de novo valor.

Rejeito.  2.

HORAS EXTRAS A reclamante alega que trabalhava em escala 6x1, das 8h00min às 18h30min, com uma hora de intervalo, tendo direito ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (cinquenta por cento), com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário, FGTS, inclusive no aviso prévio, décimo terceiro salário e férias, e aviso prévio.   A defesa nega a existência de horas extras não pagas, alegando que as horas extras, quando existentes, eram pagas regularmente, conforme controles de ponto e contracheques juntados aos autos.  A defesa afirma ainda que a empresa trabalha com banco de horas e que as horas extras eram compensadas ou pagas.

Juntou os registros que se revelam variáveis para se desincumbir do ônus que lhe competia quanto à referida documentação.

Impugnados os controles, era da autora o ônus da prova quanto à invalidade dos mesmos.

Indica, em sua impugnação, que a ré deixou de juntar o controle referente ao mês de outubro de 2023.

Registre-se que não se há de falar em invalidade tão somente pela ausência de assinatura, haja vista que não há obrigação legal para sua aposição.

Indicou a testemunha de nome WELLYTON ALMEIDA SALGADO, que desconhecia os horários de entrada e saída da autora.  Quanto ao intervalo, a própria autora afirma que tirava uma hora.

Em razão do exposto, defiro tão somente o pagamento das horas extras além da 7h20min diária e da quadragésima quarta semanal no mês de outubro de 2023, haja vista que a testemunha trazida pela ré não foi capaz de afastar a confissão decorrente da ausência de juntada do documento.

Por habituais, deverão as horas extras pela extrapolação da jornada e pela supressão intervalar integrar o salário para efeito de repercussões em repouso semanal remunerado, e destes (horas extras acrescidas dos repousos) sobre indenização de aviso prévio (três dias), férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salários, depósitos do FGTS e acréscimo rescisório de 40% (quarenta por cento).

Observar-se-ão os dias efetivamente trabalhados; a evolução salarial da autora; o adicional de 50% (cinquenta por cento); o divisor 220 (duzentos e vinte); e o entendimento cristalizado na Súmula n. 264 do C.

TST para efeito da composição da base de cálculo.

Julgo procedente em parte o pedido de item 2. 3.

DESVIO DE FUNÇÃO A reclamante alega que a partir de novembro de 2023 passou a exercer a função de cozinheira, com salário inferior ao pago para a função de cozinheiro, alegando desvio de função.   A defesa nega o desvio de função, afirmando que as atividades exercidas pela reclamante eram compatíveis com a função para a qual foi contratada.

Wellyton, indicado pela autora, assim declarou sobre o tema:  "(...) que a reclamante, inicialmente, era do setor de laticínios e posteriormente passou a dar baixa nos produtos para levá-los à cozinha e efetivamente preparava os alimentos, exemplificando com arroz e feijão; que a autora não preparava pizza, entretanto, porque havia uma outra pessoa nessa tarefa; que a reclamante de fato cozinhava e tinha um auxiliar; que a parte de cima do local continha a cozinha; que efetivamente via autora cozinhando porque às vezes a ajudava a carregar algum produto que fosse mais pesado; que o setor gourmet, antes da obra, ficava em uma entrada ao lado do estacionamento e, posteriormente, depois da obra, passou para o interior da loja; que o gourmet ficava na parte de baixo da loja; Reclamante trabalhou um tempo na cozinha e em um outro período no setor Gourmet, sendo que não sabe em quais momentos isso se deu, afirmando que se faziam doces dentro do próprio setor Gourmet, a cargo da reclamante (...)".

Já FELIPE DA SILVA, indicado pela ré, declarou que:  "(...)  que a reclamante nunca trabalhou diretamente com o depoente, sendo que ela laborou nos laticínios e o depoente na mercearia; que o setor gourmet apenas serve alimentos, refeições rápidas, não havendo cozinha; que, após a reinauguração da loja, não mais houve cozinha no mercado, estimando que a reinauguração tenha sido por volta de 2023; que na configuração da loja antiga havia dois cozinheiros que já não mais pertencem ao quadro da empresa e não se recorda essa reclamante atuou nessa função; (...)  que nunca houve duas cozinhas dentro do mercado para preparação de produtos para venda; Que a cozinha do refeitório dos funcionários era dentro do próprio refeitório na área restrita no segundo andar; que a comida dos funcionários era preparada pelo funcionário Thiago, que está na loja até o presente momento; que não se recorda, mas pode ser que a reclamante tenha atuado em algum momento nesta cozinha; que essa atuação era meramente um auxílio, sendo certo que até mesmo a responsável pelo RH eventualmente também auxilia na preparação dos alimentos dos funcionários; que o cargo efetivo da reclamante era de operadora de supermercados, atuando nos laticínio (...)".

Os depoimentos prestados pelas testemunhas Wellyton e Felipe da Silva apresentam divergências significativas quanto à alegação de desvio de função da trabalhadora a partir de novembro de 2023.

Enquanto Wellyton, indicado pela trabalhadora, afirmou que esta passou a desempenhar atividades na cozinha, efetivamente preparando alimentos como arroz e feijão, Felipe da Silva, testemunha da empregadora, declarou que a trabalhadora nunca exerceu a função de cozinheira, limitando-se a atuar no setor de laticínios.

Ademais, Felipe da Silva afirmou que, após a reinauguração da loja em 2023, não havia mais cozinha no estabelecimento para a preparação de produtos para venda, contrariando a alegação da trabalhadora de que teria sido deslocada para essa atividade.

Além disso, a testemunha da empregadora mencionou que, na cozinha do refeitório dos funcionários, os alimentos eram preparados por outro empregado, Thiago, que permanece na empresa, não sendo possível afirmar com certeza que a trabalhadora exerceu essa função de forma habitual.

Destacou, ainda, que eventuais auxílios na preparação de alimentos, se ocorreram, foram pontuais e esporádicos, prática que também envolvia outros funcionários, como a própria responsável pelo setor de recursos humanos.

Diante das contradições entre os relatos e considerando que o ônus da prova do alegado desvio funcional incumbia à trabalhadora, verifica-se a ausência de prova robusta de que esta tenha desempenhado funções incompatíveis com seu cargo de operadora de supermercados.

Assim, ante a inexistência de comprovação inequívoca da alteração contratual lesiva, não há fundamento para o deferimento do pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes de suposto desvio de função.

Julgo improcedente o pedido de item 3. 4.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA A reclamante pleiteia a concessão do benefício da gratuidade de justiça, uma vez que não possui condições de arcar com os custos do processo sem o prejuízo próprio e o de sua família.

Considerando-se a remuneração informada na inicial inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, defiro o benefício da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 790, parágrafo 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho. 5.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA Quanto aos honorários de sucumbência, há que se considerar que a concessão do benefício da gratuidade de justiça implica dispensar a parte de todos os custos processuais, efeito primordial da benesse em discussão.   A se entender que condenação em honorários sucumbenciais, tem-se o deferimento de gratuidade de forma parcial, e não como garante a constituição, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e o Pacto de San Jose da Costa Rica.

Observe-se que o artigo 5° da CRFB/88 tem por escopo a proteção de todas as garantias e direitos fundamentais, sendo, por conseguinte, considerado cláusula pétrea, não podendo ser alterado nem mesmo por emenda constitucional.   Assim estabelece a Constituição Federal:     Art. 60.  (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais (grifei).

Desta feita, a se considerar que o artigo 5º, inciso LXXIV prevê assistência jurídica integral àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, tem-se que novas disposições acerca da cobrança de honorários advocatícios de sucumbência estão em desacordo com o ordenamento constitucional.

Ademais, o próprio artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece que “Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.   Na mesma direção tem-se o artigo 8° do Pacto de San Jose da Costa Rica leva à inconvencionalidade do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, considerando-se que o acesso à justiça foi elevado à condição de direito humano (“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”).

Por todo o exposto, entendo inconstitucional e inconvencional o teor do artigo 791-A, parágrafo 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo que deixo de condenar a autora em honorários de sucumbência.

Considerando-se o resultado do julgado, portanto, e o fato de que a presente demanda foi ajuizada após 11.11.2017 (Instrução Normativa n. 41/2018 do C.

TST) e os elementos constantes dos incisos I a IV do artigo 791-A da CLT, arbitro honorários sucumbenciais em favor dos patronos da parte autora sobre o valor que se apurar em regular liquidação de sentença no percentual de 10% (dez por cento).   III – DISPOSITIVO                Rejeito a impugnação ao valor da causa.

Julgo o pedido PROCEDENTE EM PARTE para condenar PAX SUPERMERCADOS LTDA a pagar à parte autora ELIZANGELA COSTA E SILVA, no prazo legal, as parcelas que constam da fundamentação.         O quantum será apurado em liquidação de sentença.

Os recolhimentos previdenciários serão procedidos no prazo legal, autorizada a dedução da cota parte das contribuições previdenciárias que cabe ao reclamante, observando-se o regime de competência, a teor da redação do parágrafo 3° do artigo 43 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, incluído pela Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009.   Deverá o ex-empregador comprovar o cumprimento da obrigação acessória da escrituração dos dados do processo no e-Social e do recolhimento da contribuição previdenciária na forma da Recomendação nº 1/GCGJT, de 16 de maio de 2024, nos seguintes termos: I - Nos períodos de apuração de dezembro de 2008 em diante, as contribuições previdenciárias devidas devem ser escrituradas no e-Social (evento S-2500), confessadas na DCTFWeb - Reclamatória Trabalhista (evento S-2501) e recolhidas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF gerado pela DCTFWeb; e  II - Nos períodos de apuração anteriores a dezembro de 2008, as contribuições previdenciárias devidas devem ser escrituradas no e-Social (evento S-2500) e recolhidas pela Guia da Previdência Social - GPS, de acordo com a Resolução INSS/PR n. 657/1998, acompanhadas da prestação das informações de que trata o art. 32, IV, da Lei n. 8.212/1991, por meio da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP.

Compete ao empregador calcular, deduzir e recolher o imposto de renda devido por ocasião do efetivo pagamento, se for o caso, autorizada a adoção dos termos do artigo 12-A da Lei n. 7.713/1988 e da Instrução Normativa RFB n. 1.500/2014.

Observar-se-á ainda o teor da Orientação Jurisprudencial n. 400 da SDI-I do C.

TST.

Nos exatos termos da decisão no RR – 713-03.2010.5.04.0029, adotar-se-ão os seguintes parâmetros para fins de correção monetária das parcelas deferidas: a) o IPCA-E na fase pré-judicial acrescido dos juros de mora (artigo 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024, a taxa SELIC, ressalvados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item "i" da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior;  c) a partir de 30/08/2024, no cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único, do Código Civil); os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406.

Autorizo a dedução de verbas pagas a idêntico título.

Para os efeitos do artigo 832, parágrafo 3°, da CLT, .

Defiro ao reclamante o benefício da gratuidade de justiça.

Honorários de sucumbência na forma da fundamentação.

Custas   pelo  reclamado,   no  importe  de  R$ 30,00 (trinta reais), calculadas sobre R$ 1.500,00  (mil e quinhentos reais),  valor arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes da publicação da presente decisão.  Nada mais   MARCELA DE MIRANDA JORDAO Juíza do Trabalho TitularIntimado(s) / Citado(s) - ELIZANGELA COSTA E SILVA