TRT1 - 0100174-21.2023.5.01.0531

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 2e98715 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: CISSA DE ALMEIDA BIASOLI Juíza do Trabalho TitularIntimado(s) / Citado(s) - SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência do Despacho ID 402900b proferido nos autos.

Vistos etc.

Intimem-se os Embargados para manifestação, ante a possibilidade de modificação do julgado.

Decorrido o prazo, retornem os autos conclusos para apreciação.  TERESOPOLIS/RJ, 25 de março de 2025.

CISSA DE ALMEIDA BIASOLI Juíza do Trabalho TitularIntimado(s) / Citado(s) - OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID a234dc9 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 01ª VARA DO TRABALHO DE TERESÓPOLIS Processo n.º 0100174-21.2023.5.01.0531   S E N T E N Ç A Relatório WAGNER JULIO LOPES MENDES ajuizou ação trabalhista em face de SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A. e OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, em que postula as parcelas destacadas na petição inicial.

Na audiência realizada em 22.06.2023 (id cc6a814 – fls. 1055), foi rejeitada a conciliação.

As reclamadas apresentaram contestações com documentos.

Alçada fixada no valor da inicial.

O reclamante manifestou-se em réplica.

Decisão de id f4d6346 (fls. 1096) rejeitou a prescrição bienal arguida pelas reclamadas, diante da interrupção pelo ajuizamento do processo 0101099.85.2021.501.0531.

Na audiência realizada em 07.08.2024 (id 712cce6 – fls. 1109), foi rejeitada a conciliação.

Foi colhido depoimento pessoal do reclamante.

Na audiência realizada em 10.12.2024 (id 56bfe83 – fls. 1115), foi rejeitada a conciliação.

Foi ouvida uma testemunha.

Com o encerramento da instrução, após o prazo de razões finais e permanecendo inconciliáveis, o processo foi encaminhado para julgamento.   Fundamentação Gratuidade de Justiça - reclamante A parte autora afirma na inicial que não possui meios para arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e da família.

Dispõe o art. 99 do CPC de 2015: “Art. 99.

O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso”.

O § 3º do mesmo artigo estabelece que: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural” (grifados) No caso dos autos, a parte comprova pela CTPS e recibos salariais que auferia salário líquido mensal até 40% do limite máximo do RGPS.

Acresça-se que apresentou declaração de hipossuficiência no id 88affad (fls. 198).

Saliento que o §4º do art. 790 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, deve ser interpretado sistematicamente e, assim, nos termos do que dispõe o § 3º do art. 790 da CLT, c/c com os artigos 15 e 99, § 3º, do CPC de 2015, conclui-se que a comprovação destacada no §4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, viabilizando o acesso do trabalhador ao Poder Judiciário em cumprimento ao art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Constituição Federal.

Desse modo, presumo verdadeira a condição de hipossuficiência financeira, nos termos da nova redação introduzida ao §3º do art. 790 da CLT pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017.

Defiro o benefício da justiça gratuita e rejeito a impugnação da parte reclamada.    Gratuidade de Justiça – reclamada SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A.

Requer a primeira reclamada (SEREDE) a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, uma vez que a empresa “atualmente participa do Plano Especial de Execução (PEE), através do processo número 0004944-32.2019.5.01.0000, confirmado pelo Ato 206/2019, autos estes onde foi comprovado e verificado que a empresa atravessa um momento de sérias dificuldades ante os invencíveis problemas financeiros ocasionados pela recessão econômica que atinge o País, o que se extrai, inclusive, da simples leitura do Ato 206/2019 e dos requisitos para a concessão do Plano Especial de execução previstos no Provimento 02/2017 do E.

TRT da 01ª região, conforme trecho abaixo destacado extraído do referido Ato:”. (grifado) Passo à análise.

Cumpre destacar o que dispõe o §4º do art. 790 da CLT que “O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”, afastando controvérsia anterior à vigência da Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, a respeito da concessão do benefício de gratuidade de justiça às pessoas jurídicas.

Todavia, o tratamento dado às pessoas físicas é diverso ao das pessoas jurídicas, a começar pela declaração de hipossuficiência, que só gera presunção relativa da condição para pessoa física, como dispõe o §3º do art. 99 do CPC: “§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.” No mesmo sentido, temos a Súmula 481 do STJ e a Súmula 463 do TST, sendo imprescindível a comprovação da condição de hipossuficiência, tratando-se de pessoa jurídica.

Quanto ao depósito recursal, aplica-se o disposto no § 9º do art. 899 da CLT exigindo-se a metade do valor devido em caso de entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, estando isentas apenas as entidades filantrópicas, empresas em recuperação judicial e beneficiários da justiça gratuita. (§10 do mesmo dispositivo legal).

No caso dos autos, a reclamada SEREDE postula a gratuidade de justiça e invoca o Ato n. 206 de 2019.

O processo foi ajuizado em 06.03.2023.

O Ato n. 206 de 2019 foi revogado pelo Ato n. 71, disponibilizado em 13.07.2022, em cujas razões consta “CONSIDERANDO a decisão proferida sob o ID 27032d0 dos autos do processo piloto nº 0100210-65.2017.5.01.0081, em que se determina a revogação do Plano Especial de Pagamento Trabalhista;”. (grifado) Em diversos processos envolvendo essa demandada, e mesmo em consulta à intranet deste Regional, há notícia de decisão do MM.

Juiz Gestor da Centralização da Execução (Dr.

Fernando Reis de Abreu) em audiência “para formação de comissão de credores” no processo 0100210-65.2017.5.01.0081, com a presença do Ministério Público do Trabalho como custos legis, em que consta “Concordaram as partes na transformação do PEPT em REEF, transacionando o seguinte: ...

Homologo a transação acima”; e decisão da MM.

Desembargadora Edith Maria Correa Tourinho de 05.07.2022 em que foi homologada a transação e determinado o cancelamento do Plano Especial de Pagamento Trabalhista – PEPT, constando, ainda, que: “Providencie-se imediatamente o cancelamento do Ato 206/2019.

Ao NUPEP para iniciar trâmites do Regime Especial de Execução Forçada” - REEF.” (grifado) Em consulta à Secretaria Judiciária – SAE, na presente data, pela intranet deste Regional, constatei em tabela disponibilizada pela Coordenadoria de Apoio à Execução – CAEX que a SEREDE está sob regime REEF – Regime de Execução Forçada, processo piloto n. 0100210-65.2017.5.01.0081.

Ressalto que o Regime Especial de Execução Forçada (REEF) no TRT da Primeira Região foi instituído pelo Provimento Conjunto nº 2/2019, e consiste no procedimento unificado de busca, constrição e expropriação de patrimônio, com objetivo de adimplir a dívida consolidada do devedor com relevante número de processos em fase de execução, de modo a otimizar as diligências executórias que serão realizadas de forma convergente em um único processo-piloto.

Considerando que, para inclusão no Regime Especial de Execução Forçada (REEF), é feita uma análise apurada da situação financeira da pessoa jurídica, entendo que ao ser determinado o processamento do REEF fica comprovada a condição de hipossuficiência financeira da reclamada.

Desse modo, defiro a gratuidade de justiça à pessoa jurídica SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A (reclamada).

Esclareço que aplicando o disposto no § 10º do art. 899 da CLT, a reclamada também está isenta de depósito recursal, ante o deferimento da gratuidade de justiça.   Recuperação Judicial Sustenta a segunda reclamada, atual “OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL”, que está recuperação judicial.

Tenho a ressaltar que a Lei nº 11.101, de 2005, no caput do art. 6º, determina que com o deferimento do processamento da Recuperação Judicial todas as ações e execuções em face do devedor sejam suspensas, porém, nos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo, estabelece que as ações de natureza trabalhista serão processadas perante a Justiça Especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

De fato, com o deferimento da recuperação judicial deve ser suspensa a execução da Recuperanda de modo que fiquem vedados quaisquer atos que importem em constrição, total ou parcial do erário patronal, tais como exigência de depósito recursal (neste sentido art. 899, §10º, da CLT, alterada pela Lei n. 13.467 de 2017); expedição de mandado de citação penhora e avaliação; penhora de bens e direitos (incluídas as penhoras de créditos on line via bacen Jud), sobre faturamentos, a designação de praça ou leilão, adjudicação e /ou arrematação de bens.

Foi incluído no art. 6º da Lei n. 11.101 de 2005, pela Lei n. 14.112, de 24 de dezembro de 2020, o seguinte inciso: “III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.” Como o processo está na fase de conhecimento, este é o Juízo Competente para prolação da sentença.

Esclareço que não houve requerimento para gratuidade de justiça por essa reclamada, porém, para que não haja dúvidas, a isenção estabelecida no art. 899, §10º, da CLT, refere-se ao depósito recursal.

A gratuidade de justiça para a pessoa jurídica exige prova que não possui condições de suportar as despesas processais, e não basta declaração de hipossuficiência, sequer se beneficia da presunção do §3º do art. 99 do CPC, até porque a pessoa jurídica que emprega, ou a tomadora, ao desenvolver atividade econômica deve suportar o risco do negócio, nos termos da jurisprudência consignada na Súmula 481 do STJ e na Súmula 463 do TST.

Dessa forma, na falta de prova da incapacidade de arcar com as despesas do processo, a reclamada OI.

S.A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL não faz jus ao benefício de gratuidade de justiça.   Perempção Em razões finais a primeira reclamada (SEREDE) sustentou em capítulo “Da Perempção trabalhista” (id 4d4af66 – fls. 1119/1120) que “o autor olvidou-se de recolher as custas processuais, em decorrência de sua ausência da ação anterior, conforme observa a ata da ação anterior”; que “para esquivar-se de pagamento de custas, precisaria comprovar que sua ausência decorreu de motivo justificado, o que de fato não houve, pois o autor deixou decorrer in albis, logo, deveria ter recolhido as custas processuais, para novo ajuizamento, na forma do artigo 844, da CLT.

Assim, deverá a presente ação ser extinta, sob pena de ferir o artigo 844, da CLT, por ausência de recolhimento das custas para novo ajuizamento de demanda.” (grifado) É verdade que ADI 5.766 concluiu ser constitucional a exigência de pagamento de custas como condição para a propositura de nova demanda; Todavia, esse argumento (ausência de recolhimento de custas nos termos dos parágrafos 2º e 3º do art. 844 da CLT) não foi trazido na contestação, não tendo sido submetido ao contraditório, tratando-se a meu ver de inovação.

Além disso, não houve intimação do reclamante, naqueles autos, para que no prazo de quinze dias apresentasse a justificativa da sua ausência.

Entendo que para a comprovação a que se refere §3º do art. 844 da CLT é necessária intimação pessoal, condição imprescindível para a aplicação da penalidade ali imposta.

Inclusive, a importância do tema ser trazido na contestação se impõe para que esse juízo paralise a ação por 6 meses.

A doutrina e jurisprudência dominante vêm considerando o recolhimento de custas pelo autor, embora beneficiário de justiça gratuita quando não comprova a ausência à audiência por motivo legalmente justificável, como hipótese de perempção “temporária”, somando-se às previstas nos artigos 731 e 732 da CLT.

Desse modo, ainda que a ré tivesse trazido a questão na contestação, a hipótese não seria de extinção do processo, mas de interrupção do processo por 6 meses.

Desse modo, não há que se falar em não cumprimento de requisito para o qual não foi regularmente intimado a cumprir.

Rejeito a preliminar.   Estimativa de valores Cabe destacar o que dispõe o art. 324 do CPC de 2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, conforme art. 769 da CLT: "Art. 324.

O pedido deve ser determinado. § 1° É lícito, porém, formular pedido genérico: (...) II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu." Vejamos, ainda, o que estabelece o art. 840, § 1º, da CLT: “Art. 840.

A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. “ (grifado).

Friso que o art. 840, § 1º, da CLT não exige liquidação do pedido, mas apenas a “indicação de seu valor”, e o § 2º do art. 879 da CLT não foi revogado, ainda passou a ter nova redação, estabelecendo que as partes possuem "prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão".

Fica evidenciado que não há exigência de liquidação do pedido, mas mera estimativa de valores, o que não poderia ser diferente, uma vez que a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, não extinguiu a fase de liquidação.

Assim, os valores indicados na inicial são uma mera estimativa e não podem limitar o pedido, ficando o juiz adstrito ao pedido considerando o direito pleiteado e não o valor estimado.

Quanto à impugnação ao valor da causa, reforço que a importância indicada na petição inicial está condizente com o objeto da postulação.

Acrescento que, em caso de eventual condenação, as custas serão fixadas com base no valor da condenação arbitrada pelo juízo (art. 789, I, da CLT) e não com respaldo no valor atribuído à causa pelo autor; e que o depósito para fins de recurso está limitado ao fixado na legislação vigente à época da interposição.   Súmula 331 do C.

TST O STF julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e invalidou trechos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que proíbem a terceirização de atividade-fim, e deu provimento a recurso com repercussão geral.

Entendeu inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do TST.

Por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o Tema 725 de repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário (RE 958252 ), reconhecendo a licitude da terceirização e a responsabilidade subsidiária do contratante.

Foi fixada a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2.

Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.

Diante dos argumentos postos pelas partes, passo a examiná-los em consonância com as recentes decisões.   Prescrição As reclamadas arguem a prescrição extintiva/bienal, diante do término do contrato em 07.10.2019 e a distribuição da presente ação em 06.03.2023; e caso a prescrição extintiva não seja acolhida, que seja aplicada a prescrição quinquenal atingindo créditos anteriores a 06.03.2018.

O reclamante expõe na manifestação quanto às defesas que a dispensa ocorreu em 07.10.2019, mas que com a projeção do aviso prévio não ocorreu a prescrição bienal diante do ajuizamento em 03.11.2021 do processo 0101099-85.2021.5.01.0531.

Foi proferida decisão no id f4d6346 (fls. 1096) rejeitando a prejudicial de prescrição bienal.

Em razões finais a primeira reclamada (SEREDE) reiterou a prescrição extintiva, uma vez que a ação anterior estava prescrita (dispensa em 07.10.2019 e ajuizamento em 03.11.2021), de modo que “não poderia ter interrompido o prazo prescricional ela nasceu prescrita, então, não pode interromper algo que já se esgotou”. (grifado) Passo à análise.

A primeira reclamada (SEREDE) juntou notificação feita em 07.10.2019 do aviso prévio a ser indenizado (id 99dd45a – fls. 821), e no TRT há rubrica de pagamento de tal parcela.

Na pág. 52 da CTPS (id ca56bfe – fls. 224) consta lançamento de 07.10.2019 como último dia efetivamente trabalhado.

Considerando que é incontroverso que o contrato iniciou em 09.03.2009 e que houve pagamento de aviso prévio indenizado, temos que com a projeção o término do contrato ocorreu em 03.12.2019.

Desse modo, a ação 0101099-85.2021.5.01.0531, ajuizada em 03.11.2021, observou o prazo de 2 anos, e, portanto, não havia prescrição bienal/extintiva, como já foi decidido no id f4d6346 (fls. 1096).

Nos termos do art. 202 do Código civil, a “prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper” (grifado), que no caso é o arquivamento da ação 0101099-85.2021.5.01.0531 em audiência, no dia 02.02.2022.

O reclamante poderia apresentar a nova ação idêntica até 02.02.2024, e cumpriu o prazo, ajuizando a presente ação em 06.03.2023.

Ante a interrupção, não há prescrição extintiva ou bienal.

Retroagindo-se cinco anos da data da propositura da primeira ação (03.11.2021), consideram-se prescritos todos os créditos exigíveis até 03.11.2016, inclusive o FGTS como parcela principal, ante a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF e a nova redação da Súmula 362 do TST.

Diz a Súmula 362 do TST que: “SÚMULA 362.

FGTS.

PRESCRIÇÃO – I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.” Assim, no caso do inciso II, quando a Súmula diz que valerá o prazo prescricional que se vencer primeiro, evidencia que o prazo de cinco anos vai valer plenamente para os processos ajuizados após 13.11.2019, como o caso desses autos, de forma o prazo prescricional do FGTS, mesmo que postulado como parcela principal, é de cinco anos.

Esclareço que os reflexos de FGTS decorrentes de parcelas prescritas também estão prescritos, porque o acessório segue o principal.   Contrato de trabalho - na CTPS É incontroverso que o reclamante foi admitido em empresa incorporada pela primeira reclamada (SEREDE) em 09.03.2009, e foi notificado da dispensa sem justa causa em 07.10.2019 (último dia trabalhado lançado na pág. 52 da CTPS - id ca56bfe – fls. 224), com aviso prévio indenizado.

Foi calculado o término em 03.12.2019, com a projeção de 57 dias de aviso prévio indenizado (como requerido), diante da parcela no TRCT e dos reflexos pleiteados no rol de pedidos.

Observe-se que houve erro material na inicial quando se refere ao último ano trabalhado, 2018, considerando a documentação e os termos da defesa da primeira reclamada (SEREDE) que enfatiza que foi em 2019.    Normas coletivas Pretende o reclamante no item 2 do rol de pedidos “O reconhecimento e aplicabilidade das Convenções Coletivas de Trabalho colacionadas pelo Autor nos autos, deferindo-se a este o pagamento das diferenças salariais” e reflexos, “bem como cos demais benefícios constantes das mesmas como Tíquete Refeição (...), cesta alimentação (...)”.

Alega que “faz jus às diferenças salariais durante todo o pacto laboral, já que o salário pago pela, 1ª Ré SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S/A era inferior ao do piso da categoria do Autor, conforme se depreende das Convenções Coletivas de Trabalho anexo. (...) Além das diferenças salariais, devem ser deferidos ao autor os seguintes benefícios contidos nos Acordos Coletivos de Trabalho colacionados pelo autor aos autos, que são os seguintes: Diferença Salarial referente ao Piso; Tíquete Alimentação Diário; Cesta Básica/Alimentos Mensal; Auxílio Refeição para Horas Extras; Jornada de trabalho de 8 horas diárias, com carga semanal de 40 (quarenta) horas, de segunda a sexta-feira; Reconhecimento da sobrejornada com pagamento de segunda-feira a sábados com 50% de acréscimo e aos domingos e feriados com 100% de acréscimo sobre a hora normal”; que “Portanto, devem ser deferidos ao Autor todos os benefícios constantes das Convenções Coletivos de Trabalho colacionados por este aos autos.. (grifado) As reclamadas requerem a improcedência dos pedidos e a primeira sustenta que não se aplicam as normas coletivas juntadas com a inicial; que “o autor não trouxe aos autos as normas coletivas vigentes para o período de 2018/2019”; que “o autor fundamenta suas pretensões em instrumentos coletivos firmados entre SINTTEL (Sindicatos dos Empregados) e SINSTAL (sindicato patronal), que não se aplica aos empregados da Serede, que tem norma coletiva própria específica firmada com o Sindicato laboral, o SINTTEL-RJ.”; que “a nova redação do art.620 da CLT prevê expressamente que as previsões constantes dos Acordos Coletivos de Trabalho sempre prevalecerão sobre as disposições constantes das Convenções Coletivas”; que “as Convenções Coletivas que pretende o autor ver aplicadas, apenas no que lhe convém, frise-se, foi firmada pelo mesmo sindicato que firmou o acordo coletivo com a ré.

Ora, se o sindicato (SINTTEL/RJ) assim procedeu, foi porque considerou as peculiaridades da empresa-ré, o que justifica o fato de o referido sindicato ter firmado duas normas coletivas distintas”. (grifado) Passo a decidir.

O enquadramento sindical do empregado é feito por paralelismo ou simetria ao sindicato da categoria econômica de seu empregador, exceto se o empregado pertencente à categoria profissional diferenciada.

O §3º do art. 511 da CLT estabelece que: “§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.” (grifado) Desse modo, não sendo diferenciada a categoria do empregado, o enquadramento sindical do empregado segue a atividade do empregador, mas também o local da prestação dos serviços, em observância aos princípios da territorialidade e unicidade sindical (art. 8º, inciso II, da Constituição Federal).

No caso dos autos, o contrato do reclamante foi de 09.03.2009 a 03.12.2019 com a projeção (notificação da dispensa em 07.10.2019, último dia trabalhado).

Foi declarada a prescrição de créditos anteriores a 03.11.2016.

Na causa de pedir da inicial o autor requer para o pagamento de diferença salarial pela aplicação de “Convenções Coletivas de Trabalho”, e, que sejam “deferidos ao autor os seguintes benefícios contidos nos Acordos Coletivos de Trabalho colacionados pelo autor aos autos”.

Todavia, não juntou nenhum acordo coletivo, o que permite concluir que houve erro material e o que pretendia era a aplicação de CONVENÇÕES COLETIVAS também para benefícios, assim como argumentou em relação à diferença salarial, e não acordos coletivos. É incontroverso que a categoria que representa o reclamante é o SIND.

DOS TRAB.

EM EMP.TELEC.OP.SIST.TV POR ASS.TRANSM.

DE DADOS E CORREIO ELETR.TELEF.M.CEL.SERV.TRONC.D COM.RADI - SINTTEL, CNPJ n. 33.***.***/0001-04.

As convenções coletivas juntadas com a inicial, para o período imprescrito, envolvem SINTTEL (representante de sua categoria) e SINSTAL (SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS PREST.

DE SERV.

E INSTALADORAS DE SISTEMAS E REDES DE TV POR ASSINATURA, CABO, MMDS, DTH E TELECOMUNICACOES - CNPJ n. 02.742.202/0001-3).

Observe-se que para o período imprescrito (03.11.2016) até o término do contrato (03.12.2019), o reclamante só juntou CCT 2016/2017 (id e8f78e9 – fls. 148)) e CCT 2019/2020 (id c5faa02 – fls. 167).

Ocorre que a CCT 2016/2017 não tem qualquer relação com o objeto social da reclamada, uma vez que fixa piso salarial para empregados das COOPERATIVAS DE TÁXI (cláusula 3ª – fls. 149), com cargos como operador de teleatendimento, operador de radio, prancheteiro e auxiliar de escritório.

A primeira reclamada anexou acordos coletivos firmados pela empresa com o mesmo SINTTEL, desde ACT 2016/2017 (id 0066fa6 – fls. 645 e seguintes) até o término do contrato Assim, como o reclamante juntou CCT 2016/2017 que não se aplica a seu contrato, aplica-se o ACT 2016/2017 juntado pela primeira reclamada.

Com a vigência da Lei n. 13.467, de 2017, o acordo coletivo firmado com a entidade que representa a categoria laboral prevalece sobre a convenção coletiva, nos termos do art. 620 da CLT.

Como o autor não juntou CCT 2017/2018, nem 2018/2019, e, diante no estabelecido no art. 620 da CLT, aplicam-se ao contrato do reclamante os acordos coletivos juntados pela primeira reclamada para o período.

Em relação a CCT 2019/2020 juntada com a inicial, considerando os termos do art. 620 da CLT, e o objeto social da primeira reclamada, não é aplicado ao contrato do reclamante.

Ante todo o exposto, julgo improcedente o pedido de aplicação das convenções coletivas anexadas com a inicial no período imprescrito.

No período imprescrito (03.11.2016) até o término do contrato, aplicam-se ao contrato os acordos coletivos anexados com a contestação da primeira reclamada (Serede).

Tendo em vista que o pedido de diferença salarial foi calcado no piso da categoria em convenções coletivas juntadas com a inicial, e o reclamante recebia o valor do piso nos termos dos acordos coletivos anexados pela primeira reclamada, julgo improcedente o pedido de pagamento de diferença salarial mensal e reflexos em verbas do contrato e rescisórias.

Com a não aplicação das convenções coletivas juntadas com a inicial, julgo improcedente o pedido de pagamento dos “demais benefícios constantes das mesmas”, “como tíquete refeição” e “cesta alimentação”.

Não houve pedido em ordem subsidiária para pagamento de diferença de tíquete refeição e de cesta alimentação com base nas próprias normas coletivas que a parte reclamada aplicava ao contrato.   Horas extras Pretende o reclamante no item 3 do rol de pedidos o pagamento de “44 (Quarenta e quatro) horas extras semanais da seguinte forma: 32(Trinta e Duas) horas extras com adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal; (...) domingo com adicional de 100% (cem por cento) sobre a hora normal, percentual este de 100% (cem por cento), que também deve incidir sobre as 12(doze) horas extras laboradas nos feriados elencados, (...)”; reflexos em verbas do contrato e rescisórias.

Na causa de pedir afirma que “A jornada de trabalho do Autor sempre foi acrescida de horas extras.

Iniciava, em média às 7h, sendo seu término variável, cuja média era às 20h, com 1h para alimentação e descanso de segunda a domingo e em praticamente todos os feriados.

Assim, contrariou a 1ª Ré o artigo 7º XIII e XVI da CRFB e os ACT ora juntados”; que “O Autor tinha sua jornada fiscalizada, pelas reuniões no início de sua jornada, seja via telefone quando do recebimento das ordens de serviços pela equipe do despacho, seja pela fiscalização do encarregado ou supervisor”; que “As horas extras laboradas de 2ª-feira a sábado, deverão ser pagas acrescidas de 50%, já as laboradas nos domingos, feriados e dias compensados com acréscimo de 100% sobre a hora normal”; e elenca feriados desde 2014.

As reclamadas requerem a improcedência dos pedidos, e a primeira sustenta que “o reclamante tinha a jornada de trabalho, de segunda a sexta-feira, das 08:00h às 17:00h, sábados das 08:00h às 12:00h e uma hora de intervalo para refeição e descanso, conforme controle de jornada anexos, cumprindo, assim, a jornada de 44 horas semanais e 220 horas mensais”; que “não faz jus ao pagamento de horas extras além daquelas já quitadas/compensadas uma vez que cumpria jornada de trabalho dentro dos padrões legais, sendo sempre registrado o seu sobrelabor quando praticado”; que “viu-se obrigada a desenvolver um mecanismo que lhe oferecesse uma mínima possibilidade e conhecimento da jornada de seus empregados, contudo, a realidade de seus trabalhadores permanece até a presente data inalterada, ou seja, ainda desempenham atividades eminentemente externas”. (grifado) Aduz que “Até meados de 2016, o registro de jornada dos colaboradores externos se dava através dos TUP’s – Terminal de Uso Público (orelhão), por intermédio do sistema Sênior Ronda.

Já os colaboradores internos, realização o registro da jornada através do REP por meio da leitura do crachá.”; que “De meados de 2016 a outubro daquele ano, a Empresa implantou para os colaboradores externos a utilização do aplicativo de celular para marcação da jornada.

Já os colabores internos, no final de 2016, passaram a utilizar os TUP’s para registro do ponto, e ao final de 2017, foi implementada a utilização da web para marcação do ponto, através de login e senha”; que “Os próprios instrumentos normativos aplicáveis aos empregados e ex-empregados da reclamada reconhecem a fidedignidade do sistema que tem por escopo a observância da Portaria 373 de 25 de fevereiro de 2011 do Ministério Público do Trabalho, conforme própria previsão da cláusula 39ª do ACT 2017/2018”; que “Havendo o registro da jornada pelo obreiro via sistema, com a possibilidade de verificação em períodos escolhidos pelo próprio colaborador (diário, semanal ou mensal), chancelado, portanto, pela assinatura eletrônica dos horários ali consignados, de qualquer prisma que se analise o controle efetuado, em todos eles a impugnação será insubsistente por ausência de lastro fático para desabonar o controle efetuado.”; que “apenas quando havia necessidade eventual, o empregado trabalhava além das horas regulares, havendo nestes casos a devida compensação na forma do acordo coletivo de trabalho e contrato de trabalho ou o pagamento, conforme fazem provas as fichas financeiras e os demonstrativos de horas extras anexos.”; que “o labor aos domingos, feriados e santificados somente é realizado mediante a necessidade e são por escala”. (grifado) Passo a decidir.

Foram anexados controles de frequência, apócrifos, sem assinatura manuscrita ou eletrônica (id 15a3f8e – fls. 891 em diante).

O período imprescrito, de 03.11.2016 em diante, encontra-se a partir de fls. 901.

Por força do art. 74, §2º da CLT, com a redação em vigor na data do contrato de trabalho, os controles de ponto assinados deveriam ter sido juntados aos autos para demonstrar que a empresa cumpria a jornada contratada.

Sem assinatura, não há declaração do empregado reconhecendo os horários ali indicados, não se podendo concluir que as anotações constantes do documento conferem com a realidade.         Em que pese meu entendimento quanto à necessidade de assinatura, a jurisprudência dominante do TST é no sentido que os registros de ponto gerados por meio mecânico ou eletrônico não se invalidam pela única circunstância de não serem assinados pelo empregado.

Faz-se, portanto, necessário produzir prova para desconstituir os horários em controle de ponto apócrifo, de modo a confirmar o horário alegado na inicial.

Vejamos a prova oral.

O reclamante disse que “trabalhou de 2009 a 2019; que fazia reparo de linha telefônica, internet e Oi TV, mas também fazia reparos de orelhões; que também atuava no DG (distribuidor geral); que chegava às 7:20 da manhã na base para apanhar material; que às vezes havia reunião com o supervisor; que às oito iniciava na rota; que encerrava as atividades por volta das 19/20 horas; que na maioria das vezes encerrava no cliente; que às vezes retornava para a base para participar ainda de alguma reunião; que às vezes a reunião ia até 22 horas ( 2 vezes na semana); que prestava serviços para a Oi; que no início registrava o ponto no orelhão; que depois passou para um aplicativo no celular; que o aplicativo foi adotado a partir de 2015/2016; que eles não exibiam nenhum espelho de ponto no final do mês; que existia o “aplicativo meu colaborador de Campo”; que o depoente acessava o aplicativo apenas para acessar funções básicas como bater o ponto; que não sabia como verificar a jornada registrada; que não recebeu nenhum treinamento para acessar e manusear o aplicativo; que tinha duas folgas no mês; que trabalhava domingos alternados e folgava nos domingos alternados; que os finais de semana e feriados encerrava por volta das 19/20 horas; que muitas vezes tinha que encerrar a jornada no aplicativo por volta das 17 horas e continuar trabalhando; que depois explicou que era sempre orientado a encerrar no ponto por volta das 17 horas; que não podiam registrar a saída 19/20 horas; que o nome do gestor era Fabrício Cunha; que apenas ele dava essa ordem para encerrar no ponto e continuar trabalhando; que com relação ao horário de entrada ele orientava que marcassem às 8:00 no ponto para que pudessem chegar no cliente até às 8:20 horas; que não podiam marcar 7:20; que a reunião do final do dia não tinha um horário fixo; que todos iam para a base e ficavam aguardando supervisor; que atuava no município de Teresópolis que não tinha uma área geográfica específica; que trabalhava sozinho; que acha que o cargo na carteira era consultor técnico, mas era Triple Play (03 funções); que fazia no mínimo sete Ordens de serviço por dia, mas às vezes recebia mais e a ordem era executar todas; Que o tempo médio era uma hora, uma hora e meia para cada ordem de serviço; que às vezes podia levar de 15 a 20 minutos de um cliente para o outro, mas às vezes levava mais, pois o cliente podia residir também na área rural; que registrava a frequência no ponto; que não podia registrar o ponto às 7:20 mas apenas às 8:00 quando se dirigia ao primeiro cliente”. (grifado) A testemunha Lindomar de Souza Campos, indicada pelo reclamante, declarou que “trabalhou de 2004 a 2019; que era técnico em telefonia; que esse cargo estava anotado em sua carteira de trabalho; que recebia o piso previsto na Norma coletiva; que o horário contratual era das 7:00 às 17:00, mas trabalhava até às 20 horas, com intervalo de uma hora para refeição; que só tinha duas folgas no mês que coincidiram com os domingos; que raramente não trabalhavam nos feriados; que praticamente trabalhavam em todos exceto o Natal e ano novo; que trabalhavam ou no Natal ou no Ano Novo; que havia uma escala; que fazia marcação de ponto eletrônico; que muitas vezes as horas extras das 17:00 às 20 não ficavam registradas no ponto; que eles proibiam que a marcação de todas as horas extras; que trabalhou com o autor de 2014 a 2019; que havia um ponto de encontro às 7 horas da manhã; que encontrava o autor; que apanhava o material que havia uma reunião nesse momento; que depois saiam para realizar os serviços; que não o encontrava durante o intervalo intrajornada, mas o encontrava no final do dia; que podia que podia encontrar o autor das 18 às 20h; que havia dias que encerrava as atividades às vezes às 18h, às vezes às 19h, às vezes as 20h; que não conseguia fazer a pausa integral de uma hora; que em média fazia 30 minutos de intervalo para refeição; que não conseguia marcar o ponto todos os dias; que o supervisor tinha como registrar o horário na empresa; que ele costumava adotar esse procedimento quando o aparelho de ponto não estava funcionando; que quando terminava a última ordem de serviço não podia ir para casa; que no final do dia tinha que comparecer no ponto de encontro; que além das Ordens de serviço que recebia no início da manhã, também recebia outras Ordens de serviço ao longo do dia; que tinham que fazer no mínimo sete Ordens de serviço caso não fizessem entravam “no vermelho”; que levava em média uma hora e meia duas horas em cada ordem de serviço; que já aconteceu de não conseguir voltar ao ponto de encontro porque a última ordem de serviço foi encerrada há muito tarde; que era comum não conseguir voltar ao ponto de encontro por não conseguir encerrar as ordens de serviço mais cedo; que no final do seu contrato já estava marcando ponto pelo aplicativo; que não lembra do aplicativo ter sido implantado em 2016; que o ponto de encontro ficava nas imediações do distribuidor geral, mas isso ocorria internamente do portão para dentro; que o distribuidor é uma sala; que a reunião era fora desta sala”. (grifado) Os horários apontados na prova oral são diferentes daqueles que figuram nos controles de ponto, tendo a testemunha confirmado que os controles continham incorreções.

A ré, como visto, sustenta que havia previsão na Portaria nº 373/2011, segundo a qual as empresas poderiam adotar sistemas alternativos de controle de jornada, e que houve autorização por negociação coletiva.

A prova nos autos convenceu esse juízo que mesmo que a marcação não estivesse errada, o problema era que os espelhos ou controles exibidos posteriormente aos empregados não continham o horário efetivamente lançado/informado por eles.

Desse modo, não há garantia que os documentos juntados eram aqueles com validação virtual ou no sistema pelo empregado.

Ante a prova produzida nos autos, concluo que os controles de frequência não são válidos e não refletem a jornada efetivamente praticada pelo reclamante.

Observe-se que embora a testemunha tenha declarado que “em média fazia 30 minutos de intervalo para refeição”, na inicial constou na causa de pedir que havia intervalo intrajornada de uma hora.

Afasto por inidôneos os controles de frequência e fixo a jornada do reclamante pela média nos seguintes termos no período imprescrito do contrato: das 07h20 às 19h00, com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda a sábado, e dois domingos por mês (sem folga compensatória), e nos feridos elencados na inicial também sem folga compensatória.

Saliento que para que um sistema de compensação e/ou de Banco de Horas seja eficaz é necessário que o empregado tenha acesso ao saldo de horas, com transparência e controle fidedigno.

Ocorre que foram afastados os horários lançados nos controles de frequência, pois não correspondiam à realidade, de modo que não há que se falar em regular compensação e/ou banco de horas.

Ante todo o exposto, considerando a jornada fixada nesse capítulo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de horas extras no período imprescrito (03.11.2016) até o último dia trabalhado (07.10.2019), que são aquelas que ultrapassam o limite constitucional de 8 diárias e 44 semanais (sem cumulação do excesso diário com o semanal), com adicional de 50% de segunda a sábado; todas as horas trabalhadas em 2 domingos por mês e feriados com adicional de 100% (uma vez que não havia folga compensatória); divisor 220; deduzindo-se do total apurado as parcelas pagas sob idêntico título (50% e 100%), aplicando-se a OJ 415 da SDI-1.

Não se aplica a Súmula 85 do TST, nem a norma do art. 59-B da CLT, pois não havia efetiva compensação.

Desse modo, é devido o pagamento da hora extra com o adicional (e não apenas o adicional).

No cálculo das horas extras devem estar excluídos os períodos de interrupção e suspensão.

As horas extras devem ser calculadas sobre: salário-base observando sua evolução; adicional de periculosidade (quando presente nas fichas financeiras); produtividade (diante da evidente natureza salarial da parcela).

Não cabe a utilização das horas de sobreaviso na base de cálculo das horas extras, não sendo salário propriamente dito.

Como a parte autora não recebia comissão, não se aplica a Súmula 340 do TST, tampouco a OJ 397 do SBDI-1.

Tendo em vista a habitualidade na prestação de serviços extraordinários (inclusive sábados, domingos e feriados), julgo procedente o pedido de reflexo das horas extras nas seguintes parcelas do contrato e rescisórias: repouso semanal remunerado; aviso prévio indenizado; férias com 1/3; 13º salários; depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40% do FGTS.

Ressalto que não há integração do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras prestadas até 19.03.2023 (ante o marco modulatório fixado no acórdão do PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024), majorado pela integração das horas extras habituais, no cálculo das parcelas deferidas em parágrafo anterior, nos termos da recente decisão do TST: “PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024 - INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO.

TEMA Nº 9.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.

REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO.

INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.

BIS IN IDEM.

NÃO OCORRÊNCIA. 1.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2.

O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.”   Como no caso não há horas extras prestadas após 20.03.2023, julgo improcedente o pedido de integração do RSR nas demais parcelas.   Multa do art. 467 da CLT Pretende o reclamante no item 6 do rol de pedidos “Que as verbas incontroversas sejam pagas na primeira audiência, sob pena de acréscimo de 50%, conforme o artigo 467 da CLT.” As reclamadas requerem em síntese a improcedência do pedido.

Passo a decidir.

Dispõe o art. 467 da CLT: “Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento”.

Não há alegação de não ter recebido o valor líquido do TRCT (e o comprovante de depósito foi juntado no id c544314 – fls. 818), e o que o reclamante pede é o pagamento de diferenças como reflexos das verbas pleiteadas na inicial.

Havia efetiva controvérsia quanto às verbas pleiteadas e reflexos, inclusive quanto às horas extras alegadas.

Desse modo, julgo improcedente o pedido de pagamento da multa do art. 467 da CLT.    Responsabilidade da segunda reclamada O autor pede a condenação subsidiária da segunda ré, alegando que foi empregado da primeira prestando serviços para a segunda.

A primeira reclamada não nega a prestação de serviços à segunda e sustenta que a terceirização foi lícita.

A segunda reclamada aduz que “o contrato celebrado entre as reclamadas não trata de terceirização de mão de obra, mas sim da contratação de prestação de serviços de manutenção corretiva, preventiva, detectiva e preditiva oferecidos pela 1ª reclamada.

Sendo assim, fica claro que o caso em questão não encontra qualquer óbice por parte da Lei e na mais perfeita harmonia se enquadra em uma situação que a jurisprudência há muito já analisou e acabou por se pacificar nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 191 do C.

TST”.

Ressalto, que ante as recentes decisões do STF, conforme destacado em preliminar desta sentença, deixo de utilizar a Súmula 331 do TST como fundamento para a decisão.

A prestação de serviço do reclamante para a segunda reclamada é confirmada pela ficha de registro de empregado, constando no cabeçalho do documento de id 19aa5c0 (fls. 880) que o centro de custo é “RJ.OI.LA”, e pelo campo 09 do TRCT, que traz o CNPJ do Tomador (id. b682565 – fls. 947).

Não foi juntado o contrato formalizado pelas duas reclamadas.

De toda sorte, em diversos processos envolvendo essas empresas que esta magistrada foi a julgadora, costuma constar do objeto do contrato que a primeira reclamada foi contratada pela segunda para “serviços operação e manutenção da planta de telecomunicações da contratante”. (por exemplo, no processo 0100385-67.2023.5.01.0075) Outro exemplo mais recente, no processo 0100481-72.2023.5.01.0531, o contrato firmado entre as rés estabelece na cláusula Primeira que “1.1 O presente contrato tem por objeto a prestação, pela Contratada, em caráter não exclusivo, de serviços Operação e Manutenção da Planta de Telecomunicações da Contratante, em especial: planta externa e equipamentos associados; telefones de uso público; rede óptica e sua infraestrutura; rede de serviços ADSL; serviços de engenharia, elaboração de projetos, implantação/remanejamento de equipamentos e planta externa; tratamento de documentos operacionais, bilhetes de reparo, ordem de serviço, apoio a técnico de campo e triagem inicial de OS/BD; operação e manutenção para rede de acesso e rede interna de clientes da contratante; aprovisionamento de Oi Fixo; Suporte avançada...”( id 591d4ac Fls.: fls. 812 – daqueles autos) Todavia, pela prova produzida nos autos ficou evidenciado que a relação efetivamente mantida entre as reclamadas não era de contrato de empreitada de obra de engenharia, afastando assim a tese de dono da obra e aplicação da OJ nº 191 da SDI-I do C.TST.

A primeira reclamada prestava serviço de instalação de redes, trocas de equipamentos e reparos, e a segunda reclamada, sem essas atividades, não conseguiria explorar a atividade econômica indicada em seus atos constitutivos.

A segunda reclamada, portanto, não era dona da obra e sim tomadora de serviços, tendo se beneficiado economicamente da força de trabalho da parte autora.

Friso que a parte autora não pediu o reconhecimento do vínculo com o tomador de serviços, mas sim a responsabilidade pelas dívidas trabalhistas.

Não há como negar que houve a terceirização do serviço e o vínculo não se configurou com quem contratou o serviço.

Todavia, isso não exime a empresa contratante de vir a ser responsabilizada pelos créditos daquele trabalhador, tanto é que o próprio STF reconhece a responsabilidade subsidiária, ao fixar a tese de repercussão geral, Tema 725, autorizando a terceirização, mas mantendo a responsabilidade da contratante.

Nesse sentido, destaco a seguinte ementa de acórdão: “RECURSOS ORDINÁRIOS DA TERCEIRA E DA QUINTA RÉ.

MATÉRIA COMUM.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Nos casos de intermediação lícita de mão de obra, diferentemente do que ocorre quando o tomador de serviços é pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade imputada ao tomador pessoa jurídica de direito privado independe de comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando, tanto assim que o item IV da Súmula 331 do C.

TST não impõe esse ônus, bastando, para tanto, que se comprove a prestação de serviços em proveito da tomadora e o descumprimento de normas garantidoras de direitos trabalhistas fundamentais, devendo, contudo, ser excluída da condenação subsidiária a obrigação personalíssima de anotação de baixa na CTPS.

JORNADA DE TRABALHO EXTERNA.

HORAS EXTRAS.

Reza o inciso I, do art. 62 da CLT que somente os empregados cuja atividade externa é incompatível com o controle de horário de trabalho não têm sua jornada limitada a uma duração máxima.

Portanto, não basta que o empregado exerça atividade externa para que seja inserido na exceção do aludido dispositivo celetista.

Não comprovado o fato que justifica a excepcional aplicação do inciso I, do artigo 62 da CLT e não observada a regra do § 2º, do art. 74 da CLT, deve ser mantida a condenação em pagamento de horas extras.

Recursos da terceira e da quinta reclamada conhecidos e parcialmente providos. (TRT-1 - RO: 01006837620195010050 RJ, Relator: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Sétima Turma, Data de Publicação: 06/11/2021) (grifado)   Desse modo, nos termos do art. 186 do Código Civil (Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.), do art. 927 do mesmo diploma legal (art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único.

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.) e ainda do art. 942 ( Art. 942.

Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.), entendo que a responsabilidade seria solidária, mas curvo-me ao entendimento do STF no sentido da responsabilidade ser subsidiária.

A parte autora, inclusive, formulou pedido de condenação subsidiária.

Assim, julgo procedente o pedido de condenação da segunda reclamada (OI S/A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) a pagar de forma subsidiária os débitos trabalhistas da devedora principal ao longo do contrato e na rescisão, inclusive as multas, uma vez que o responsável subsidiariamente responde por todas as dívidas da pessoa jurídica que contratou.

Friso que a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada alcança as multas e as obrigações rescisórias e indenizatórias, excetuando-se as obrigações de caráter personalíssimo ou astreintes delas decorrentes, como o dever de anotar a CTPS ou entrega de guias, que fica a cargo da real empregadora.

As obrigações de fazer, que só dizem respeito ao empregador, não podem ser incluídas dentre aquelas imputadas ao responsável subsidiário.

Deve-se inicialmente buscar a satisfação dos créditos trabalhistas perante o devedor primário, já que é esse o “primeiro” causador do litígio e apenas na hipótese deste encontrar-se totalmente sem condições de arcar com os débitos é que se deve buscar a satisfação do devedor subsidiário.

Não há que se falar de desconsideração da personalidade jurídica, pois há um devedor subsidiário que deve ser mantido no título executivo e responsável pelas dívidas da empresa que contratou.

Neste sentido, Súmula nº 12 do TRT 1ª Região: “Impossibilidade de satisfação do débito trabalhista pelo devedor principal.

Execução imediata do devedor subsidiário.

Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.”   Liquidação das parcelas A presente sentença é líquida, conforme planilha em anexo.

Os valores históricos devidos à parte autora não ficam limitados àqueles postulados na inicial.

Isso porque a determinação contida no §1º do artigo 840 da CLT quanto à indicação do valor dos pedidos deve ser entendida como mera estimativa da quantia pretendida pelo reclamante, e não a liquidação propriamente dita.

Destaca-se, como já explicitado acima, que a parte autora ao ingressar com a ação não detém o conhecimento amplo daquilo que entende lhe ser devido, o que somente é adquirido mediante a análise da documentação que se encontra em poder do empregador.   Dedução e Compensação Deduzam–se as parcelas pagas sob idêntico título, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.   Imposto de renda Dispõe o art. 44 da Lei n° 12.350, de 20 de dezembro de 2010: “Art. 44 A Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 12-A: art. 12-A.  Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. § 1o  O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. § 2o  Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. (...)” Desta forma, embora não seja adotado o valor pago mês a mês, a nova legislação estabeleceu um novo critério que alcança o mesmo resultado se a ré tivesse efetuado o pagamento das parcelas trabalhistas corretamente.

Por isso, o cálculo do imposto de renda deverá observar a metodologia ora fixada na decisão.

Destaco, ainda, que o FGTS é rendimento isento e não tributável, não estando, portanto, sujeito a recolhimento de imposto de renda, conforme art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988: “Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) V - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; (...)” (grifado)   Não é possível determinar que a parte ré venha a assumir integralmente o valor, pois mesmo que o empregador tivesse agido corretamente isso não aconteceria.   Desoneração Requer a primeira reclamada que, em caso de condenação, “seja declarado por este MM.

Juízo que não é devido nenhum valor a título de INSS cota empregador, em razão da opção da Reclamada pela desoneração a partir de abril de 2014, conforme demonstram os documentos em anexo.” (id fd29319 – fls. 449).

Cabe registrar que em relação aos débitos previdenciários oriundos de condenações na Justiça do Trabalho, prevalece a aplicação do art. 43 da Lei n. 8.212 de 1991: “Art. 43.

Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) § 1o  Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o  No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 5o  Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 6o  Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).” (grifado)   A Lei n. 12.546, de 14.12.2011, confere uma faculdade para que algumas empresas, a depender da atividade, recolham a cota previdenciária patronal sobre sua receita bruta.

O objetivo da norma é desonerar a folha de pagamento, com vistas a tonar a sociedade empresária mais competitiva no mercado.

Em se tratando de política de incentivo e fomento a certos setores da economia, a referida legislação é aplicável apenas à hipótese de recolhimento previdenciário ordinário, ou seja, no curso do contrato de trabalho.

Todavia, não se pretende alcançar os créditos previdenciários provenientes de verbas trabalhistas reconhecidas nesta Justiça especializada, porque decorrem de descumprimento legal.

Assim, as empresas que descumprem a legislação não podem ser beneficiadas com a desoneração, aplicando-se aos débitos reconhecidos na sentença o art. 43 da Lei n. 8.212, de 1991, acima colacionado.

Desse modo, indefiro a desoneração da cota previdenciária pretendida pela reclamada.     Contribuição Previdenciária Declara-se que são indenizatórias e, portanto, não estão sujeitas ao recolhimento previdenciário, as parcelas: diferença de aviso prévio, de férias indenizadas com acréscimo de 1/3, de FGTS e de indenização compensatória de 40%.

Para fins de apuração de juros, correção monetária e multa sobre a contribuição previdenciária, devem ser observados os seguintes parâmetros para o cálculo da contribuição previdenciária: 1) para o período que a prestação se deu antes da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212, de 1991, ou seja, antes de 05 de março de 2009: aplicação do regime de caixa - considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação.

Pelo que, para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa), aplica-se o disposto no artigo 276 do Decreto nº 3.048, de 1999, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4.3.2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente). 2) após a vigência da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212, de 1991, ou seja, após 05 de março de 2009: o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, §2º, da Lei nº 8.212, de 1991; e no §3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é devido.

Determino a incidência dos juros da mora sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas, a partir da prestação de serviços, bem como a aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art.61, §2º, da Lei nº 9.430, de 1996).

A competência da Justiça do trabalho para executar a parcela previdenciária está limitada aos valores incidentes sobre as parcelas reconhecidas como devidas na sentença ou no acordo.

Assim, aquelas parcelas que foram pagas ao empregado durante o contrato de trabalho não devem ser incluídas no cálculo da parcela previdenciária.

Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 368 do C.

TST que dispõe: “A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais.

A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.” Ressalto que a Súmula 53 do STF dispõe que: “A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.” Cabe, ainda, destacar que a Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições do empregador destinadas a terceiros.

Nesse sentido, destaco o Enunciado 74 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho: “74.

CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

A competência da Justiça do Trabalho para a execução de contribuições à Seguridade Social (CF, art. 114, § 3º) nas ações declaratórias, condenatórias ou homologatórias de acordo cinge-se às contribuições previstas no art. 195, inciso I, alínea a e inciso II, da Constituição, e seus acréscimos moratórios.

Não se insere, pois, em tal competência, a cobrança de “contribuições para terceiros”, como as destinadas ao “sistema S” e “salário- educação”, por não se constituírem em contribuições vertidas para o sistema de Seguridade Social.”   Por fim, friso que não é possível determinar que a parte ré venha a assumir integralmente o valor, pois mesmo que o empregador tivesse agido corretamente isso não aconteceria, motivo pelo qual a parte reclamada não é responsável pelo recolhimento da parcela previdenciária do empregado.   Correção monetária e Juros Aplica-se a tese vinculante fixada nos julgamentos das ADI's 5867 e 6021 e ADC's 58 e 59, devendo ser adotado, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, ou seja, o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC a partir do ajuizamento (art. 883 da CLT).

A fase pré-judicial se dá a partir do vencimento das verbas (Súmula 381 do C.TST) até o ajuizamento da reclamação trabalhista.

No mais, ressalta-se que, como fixado pela Suprema Corte, a Taxa SELIC não se acumula com nenhum outro índice, pois já engloba juros e correção monetária.

Nos termos da Decisão do STF nos autos da ADC 58, aos créditos decorrentes da presente decisão serão aplicados correção monetária e juros nos seguintes termos: IPCAE e juros (TRD) na fase pré-judicial e SELIC após o ajuizamento.   Honorários advocatícios Com o advento da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, a Justiça do Trabalho passou a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A da CLT.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 13.11.2017, data da entrada em vigor da Lei nº 13.467, de 2017, conclui-se que a nova redação do art. 791-A da CLT se aplica ao caso concreto, devendo ser interpretada de modo que seja preservado o direito fundamental de acesso à Justiça.

Prevê o art. 791-A da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017, que são devidos honorários de sucumbência, fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-l