TRT1 - 0100944-93.2023.5.01.0343

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID efff361 proferida nos autos.

Por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, recebo os recursos ordinários interpostos pelas partes.

Aos recorridos.

Decorrido o prazo legal, in albis, subam os autos ao Eg.

TRT.

VOLTA REDONDA/RJ, 08 de maio de 2025.

THIAGO MACEDO VINAGRE Juiz do Trabalho SubstitutoIntimado(s) / Citado(s) - SABRINA BEPLER RANGEL

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 533d1e7 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: I.

RELATÓRIO SABRINA BEPLER RANGEL ajuizou ação trabalhista em face de RIBEIRO E SILVA BAR E CHOPERIA LTDA, pleiteando declaração de vínculo empregatício, além dos demais pedidos listados na inicial.

Rejeitada a proposta conciliatória, a ré ofertou defesa escrita na forma de contestação, sustentando a improcedência dos pedidos e vindicando a declaração de litigância de má-fé.

Alçada fixada no valor da inicial.

Ofertada réplica.

Manifestações das partes.

Foram ouvidas três testemunhas, restando rejeitada a contradita ofertada pelo empregador, sob os seus protestos.

Sem outras provas, as partes reportaram-se aos elementos dos autos.

Malograda a derradeira proposta conciliatória.

Ofertados memoriais. É o relatório.

II.

FUNDAMENTAÇÃO 1.- Vínculo empregatício no período anterior àquele formalizado na CTPS e parcelas decorrentes.

Aquele que sustenta a existência de um negócio jurídico deverá provar os fatos dos quais ele resulta.

Destarte, para a caracterização da relação de emprego, necessário se faz a prova robusta e eficaz daqueles elementos que por lei definem o contrato de trabalho: subordinação, salário, prestação pessoal, não eventualidade, sendo certo que os fatos impeditivos, modificativos e extintivos constituem matéria de exceção, cabendo a prova à parte que os alega.

No caso dos autos, a ré reconheceu a prestação laborativa no período anterior àquele formalizado na CTPS, afirmando, todavia, que não havia possibilidade de novas contratações, por já ter funcionários fixos e porque a reclamada teve conhecimento de que a reclamante gozava de seguro desemprego ou benefício emergencial do governo, conforme se denota da defesa, fl. 52.

Como se não bastasse, a prova oral confirmou a tese autoral, tendo a testemunha apontada pela obreira sido enfática ao dizer “(...) que trabalhou com a reclamante ao que recorda no período de 2021 a 2022; que foi contratada como garçonete, mas realizava também as atividades de bartender, caixa auxiliava na cozinha, fazia faxina, além da portaria; que a reclamante foi contratada para garçonete, também exercendo as mesmas atividades antes mencionadas; que todas as garçonetes executavam todas essas atividades; que na época em que trabalharam juntas havia, ao que recorda, de 4 a 5 garçonetes no total; que a jornada contratual era das 17h à 1h, mas sempre estendia o trabalho até 2 horas; que as atividades eram desempenhadas de quarta-feira a domingo; que trabalhava normalmente aos feriados; que, em regra, o elastecimento da jornada contratual ocorria nos dias de maior movimento, quinta, sexta e sábado; que a depoente trabalhou todo o período sem carteira assinada; que num momento posterior a empresa passou a fichar os empregados; que acredita que após 1 ano em que a depoente estava trabalhando para a reclamada a reclamante começou a prestar o serviço não sabendo precisar a data; (...) que ao verificar sua CTPS, retífica para dizer que saiu da empresa em abril de 2023; que a reclamante desde o princípio trabalhou a semana toda, não sendo contratada como freelance; que o bar nunca fechou, mesmo na pandemia (...)”.

No mesmo sentido, o depoimento prestado pela primeira testemunha trazida pelo empregador “(...) que trabalhou com a reclamante em 2021; que a reclamante entrou como extra; que ao que lembra na época todo mundo laborava como extra; que a reclamante era garçonete; (...) que a depoente não sabe informar quanto tempo os trabalhadores ficam como extra antes de passarem a atuar também a partir de quarta-feira; (...) que a partir do momento em que foi fichada, a reclamante trabalhava de quarta-feira a sábado das 17h à 1h, podendo estender a jornada, como já mencionado; (...) que a depoente trabalha para a ré até hoje, de segunda a sexta-feira, sem carteira assinada; que a depoente não quis assinar a CTPS porque ganha mais fazendo desta forma (...)”.

Além disso, a segunda testemunha arrolada pela ré confirmou a existência de vínculo empregatício antes da anotação da CTPS ao falar “(...) que a depoente trabalhou com a reclamante em 2022; que a depoente foi freelancer durante todo o período da prestação de serviços que teve início em junho de 2022; que a depoente atuava na portaria e depois no caixa; que inicialmente a reclamante trabalhava como garçonete freelancer, e em momento posterior a autora passou a trabalhar apenas no bar; que a depoente, como freelancer, trabalhava em regra quinta, sexta e sábado no horário de trabalho era das 18h, com término variando de 1h a 2 da manhã; (...) que a reclamante já trabalhava lá quando a depoente entrou.”.

Destaco, outrossim, que a 1ª testemunha ouvida a rogo da ré, ao afirmar que “a depoente trabalha para a ré até hoje, de segunda a sexta-feira, sem carteira assinada; Que a depoente não quis assinar a CTPS porque ganha mais fazendo desta forma”, evidencia que a contratação de empregados sem anotação em CTPS é prática comum do estabelecimento.

Desse modo, condeno a ré a retificar a CTPS da autora, passando a constar como data de admissão o dia 13/03/2021.

Por conseguinte, procedem os pedidos de 10/12 de natalina proporcional de 2021, 06/12 de natalina proporcional de 2022, férias em dobro de 2021/2022, 04/12 de férias proporcionais de 2022, terço constitucional, FGTS e indenização de 40% referentes ao interregno de 13/03/2021 a 30/06/2022. 2.- Gorjeta.

Vejamos a prova oral.

A testemunha apontada pela obreira disse: “(...) que na época da depoente foi combinado o pagamento de 10% sobre os produtos vendidos, bebidas e comida; que jamais recebeu o valor dos 10%; que havia a cobrança na nota, contudo, não era repassado a ela; que ao que sabe houve o mesmo ajuste com a reclamante e com as pessoas que passaram a trabalhar em momento posterior; que ao que sabe o percentual nunca foi pago corretamente, mas não sabe ter certeza, uma vez que já não mais prestava serviços a reclamar; (...) que a depoente vendia por semana, cerca de R$ 5.000,00, o mesmo ocorrendo com a reclamante; (...) que o percentual de 10% vinha direto na nota fiscal para o cliente; ainda que a cobrança efetiva seja opcional, a nota já era impressa com a inclusão dos 10%; que no cardápio constava a obrigatoriedade dos 10% e o cover.”   A primeira testemunha trazida pelo empregador falou: “(...) que não tem conhecimento sobre o ajuste de percentual para os empregados (...)”.

A segunda testemunha arrolada pela ré declarou: “(...) que a gorjeta quando paga, era diretamente para o destinatário; que nunca ocorreu durante o seu trabalho de a gorjeta ser paga via cartão (...)”.

Da análise dos autos, tem-se que a autora não se desvencilhou do ônus de provar a sonegação de gorjetas durante a contratualidade, a teor da CLT, art. 818, I, haja vista que consta do rodapé do cardápio que havia cobrança de gorjeta, fls. 83/84, sendo certo que não convenceu este juízo o depoimento da testemunha trazida pela obreira acerca da gorjeta, uma vez que foi enfática ao dizer que não tinha certeza se o percentual de gorjetas foi pago corretamente, chegando a falar que no cardápio constava a obrigatoriedade dos 10% e o cover, o que destoa do cardápio de fls. 83/84, onde está expresso que não havia cobrança do percentual de 10%, o que restou corroborado pela segunda testemunha arrolada pela ré ao declarar “(...) que a gorjeta quando paga, era diretamente para o destinatário; que nunca ocorreu durante o seu trabalho de a gorjeta ser paga via cartão (...)”.

Desse modo, julgo improcedentes os pedidos de retificação da CTPS quanto à remuneração, pagamento de gorjetas e seus reflexos. 3.- Duração do trabalho.

Com relação ao período abrangido pelos registros de horário efetivamente apresentados, a reclamante deixa de indicar a existência de horas extras em seu favor.

No que toca ao restante do período contratual, diante da negativa patronal de sobrejornada e ponderando-se que o empregador tinha menos de 20 empregados durante o período objeto da res iudicium deducta, restando, por conseguinte, justificada a ausência de cartões de ponto no caso em testilha, incumbia à parte autora comprovar a jornada apontada na exordial, a teor da CLT, art. 818, I.

Vejamos a prova oral.

A testemunha apontada pela autora disse: “(...) que foi contratada como garçonete, mas realizava também as atividades de bartender, caixa auxiliava na cozinha, fazia faxina, além da portaria; que a reclamante foi contratada para garçonete, também exercendo as mesmas atividades antes mencionadas; (...) que a jornada contratual era das 17h à 1h, mas sempre estendia o trabalho até 2 horas; que as atividades eram desempenhadas de quarta-feira a domingo; que trabalhava normalmente aos feriados; que, em regra, o elastecimento da jornada contratual ocorria nos dias de maior movimento, quinta, sexta e sábado;  (...) que usufruía de 15 a 20 minutos de intervalo intrajornada, o mesmo ocorrendo com a reclamante (...).” A primeira testemunha apontada pelo réu disse: “(...) que a depoente trabalha na cozinha, então não tem contato direto e a todo o tempo com a rotina do salão; que a reclamante não auxiliava a depoente na cozinha; (...) que o horário contratual era das 17h às 1h; que em dias de maior movimento, como sexta, sábados e feriados, elastecia a jornada até 1h30min/1h40min; que nos demais dias ou saía no horário ou podia sair antes, às 23h30min; que, com relação ao intervalo, era possível descansar em torno de 40 minutos, o que ocorria por volta das 18h30min, antes dos clientes chegarem; que, ao que recorda, em 2021 ao iniciar a prestação de serviços, a reclamante, na condição de extra, trabalhava nas sextas e aos sábados, quando havia maior movimento; (...) que, com relação aos domingos, o bar abriu apenas uma vez, em um domingo de Dia das Mães, depois não mais; que a partir do momento em que foi fichada, a reclamante trabalhava de quarta-feira a sábado, das 17h à 1h, podendo estender a jornada, como já mencionado (...).” A segunda testemunha conduzida pelo réu disse: “que a depoente trabalhou com a reclamante em 2022; que a depoente foi freelancer durante todo o período da prestação de serviços que teve início em junho de 2022; que a depoente atuava na portaria e depois no caixa; que inicialmente a reclamante, trabalhava como garçonete freelancer, e em momento posterior a autora, passou a trabalhar apenas no bar; que a depoente, como freelancer, trabalhava em regra quinta, sexta e sábado no horário de trabalho era das 18h, com término variando de 1h a 2 da manhã; (...) que era possível 1 hora de intervalo antes do início do movimento dos clientes (...).” Da análise da prova oral, tem-se que a prova ficou dividida quanto ao labor aos domingos, tendo a testemunha trazida pela parte autora afirmado o labor em todos os domingos, ao passo que a primeira testemunha arrolada pela ré disse que o estabelecimento funcionou somente em um domingo, no dia das mães, no qual não se ativou a autora, visto que esta testemunha foi enfática ao dizer que a obreira laborou às sextas e sábados  como freelancer  desde 2021 até jun/2022 e partir da anotação da CTPS (jul/2022 até a dispensa), de quarta a sábado,  devendo a causa ser decidida em desfavor daquele sobre o qual recaía o ônus da provar a sobrejornada, qual seja, a parte autora, a teor da CLT, art. 818, I, razão pela qual reputo que não houve labor aos domingos.

Neste ínterim, partindo-se da premissa de que a autora laborou de quarta a sábado, não há que se falar no pagamento de horas extras, haja vista que não houve a extrapolação do limite de 44 horas semanais de labor.

Dessarte, julgo improcedente o pleito de horas extras e reflexos.

A prova testemunhal afasta a tese da autora de que o intervalo intrajornada era integralmente suprimido.

Acolho, no particular, o depoimento prestado pela 1ª testemunha indicada pela ré e fixo que a autora usufruía 40 minutos de descanso intrajornada, inclusive quanto ao período abrangido pelos registros de horário, declarando-se a invalidade dos aludidos documentos quanto aos intervalos registrados.  Condeno a parte ré ao pagamento de indenização do período suprimido do intervalo intrajornada (20 minutos por jornada), com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. 4.- Acúmulo de função.

Não se vislumbra acúmulo de funções quando as atividades desenvolvidas pelo empregado são inerentes ao desempenho do cargo exercido.

Assim, tem-se que o fato de eventualmente colaborar o (a) obreiro (a) na funções de caixa e barman durante o trabalho está diretamente jungida à finalidade da prestação de serviço do empregado.

Estão, em consequência, contraprestadas pelo salário mensal todas as tarefas desenvolvidas pelo autor, inocorrendo modificação das condições de trabalho lesiva aos interesses do empregado.

Consoante o art. 456, parágrafo único, da CLT, “à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.” Ademais, não há na lei exigência de contratação de um salário específico para remunerar cada uma das tarefas desenvolvidas pelo trabalhador, do mesmo modo que não obsta que um único salário seja fixado para remunerar todas as atividades executadas durante a jornada laboral.

Por derradeiro, o exercício de atividades diversas não enseja o pagamento de adicional ou diferenças salariais, destacando-se ainda que o empregador, no exercício do jus variandi (artigo 2°, caput, da CLT), pode alterar as funções de seus empregados, desde que não seja vulnerado o art. 468 da CLT.

Desse modo, por não haver norma contratual, legal ou convencional para amparar as diferenças postuladas, improcede o pedido de plus salarial por acúmulo/desvio de função. 5.- Adicional noturno.

Da análise dos autos, tem-se que houve o reconhecimento da procedência do pedido de adicional noturno pelo réu, fl. 54.

Logo, a teor do NCPC, art. 487, inciso III, alínea "a", prospera a pretensão formulada pela parte autora quanto ao adicional noturno, observando-se para tanto: os controles de horário apresentados (fl. 71 e seguintes);quanto ao período não abrangido pela prova documental, deverá ser observada a média de adicional noturno apurada a partir da análise dos registros de horário, excluindo-se de tal apuração o mês de dezembro de 2022, em que a jornada foi exclusivamente diurna.

Também é devida a integração das horas noturnas em RSR, férias com 1/3, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio, conforme o entendimento da súmula 60, I, do C.

TST.

Ademais, observe-se a redução da hora noturna para o cômputo do aludido adicional. 6.- Vale transporte.

Improcede o pleito de indenização substitutiva ao vale transporte, haja vista que restou evidenciado da prova oral que a reclamante ia para o trabalho de ônibus e recebia o valor da passagem de ida e que na volta retornava de uber custeado pela empresa ou então o empregador levava as empregadas até as suas residências, o que resta corroborado pelo fato de a autora ter recusado o vale transporte à fl. 81. 7.- Verbas rescisórias.

FGTS de set/2023.

Multa de 40%.

Multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Da análise dos autos, tem-se que o TRCT de fls. 77/78 está devidamente firmado pela autora, Ademais, não restou demonstrado objetivamente pela autora vício de consentimento que tivesse o condão de invalidar a sua assinatura aposta no TRCT indigitado, impondo-se a conclusão de que houve a quitação das verbas rescisórias.

Por outro lado, verifica-se que documento de fl. 79, inimpugnado pela obreira na réplica, demonstra a quitação do FGTS do mês anterior à rescisão contratual, correspondente ao mês de set/2023, e da multa de 40%.

Desse modo, julgo improcedentes os pleitos concernentes a verbas rescisórias, inclusive a indenização de 40% referente ao período formalizado em CTPS, bem como os pedidos alusivos ao FGTS de set/2023 e à multa prevista na CLT, artigo 467.

Por derradeiro, denota-se das mensagens via WhatsApp de fl. 82 que houve a entrega da guia para levantamento do FGTS em 18.10.2023, ou seja, após o prazo previsto na CLT, art. 477, § 6º, razão pela qual condeno o empregador ao pagamento da multa prevista na CLT, artigo 477, § 8º, no valor do salário básico, por decorrer de norma punitiva, cuja interpretação é restritiva, de acordo com as regras de hermenêutica. 8.- Seguro desemprego.

Diante do reconhecimento do vínculo empregatício, conforme o capítulo n. 1 desta decisão, contando a parte autora com período superior a 24 meses de labor em prol da ré, impõe-se a conclusão de que restou obstado pelo empregador o pagamento da quinta parcela do seguro desemprego à autora, consoante previsto na lei 7998/90, artigo 4º, § 2º, I, alínea “b”, razão pela qual condeno o empregador ao pagamento da indenização substitutiva ao seguro desemprego correspondente à quinta parcela deste benefício, a teor do CC, art. 186, e da súmula 389, II, do C.

TST, conforme se apurar em liquidação. 9.- Expedição de ofícios.

Determino o oficiamento ao Ministério Público do Trabalho, a ser instruído com cópia desta sentença, noticiando a prática patronal de contratação de empregados sem a formalização de vínculo empregatício e solicitando as providências cabíveis.Destaque-se que as duas testemunhas ouvidas a convite do réu informaram que mantêm/mantiveram a relação de emprego, sem a devida formalização.

Indefiro o pedido autoral de oficiamento aos demais órgãos noticiados no libelo, eis que tal procedimento se consubstancia em prerrogativa deste Juízo, não se vislumbrando no caso vertente justificativa para tanto, sendo certo que a própria parte autora poderá diligenciar diretamente junto aos órgãos referidos e noticiar os fatos que entender cabíveis, valendo-se do direito de petição, de matiz constitucional. 10.- Litigância de má-fé.

A litigância de má-fé pressupõe um dano processual, decorrente do cometimento de uma fraude de caráter processual, o que importa em dizer que há, inclusive, de guardar pertinência com a relação processual, e não, necessariamente, com a de direito material.

Os fatos enquadráveis na litigância de má-fé deverão apresentar-se de forma ostensiva e irreverente na busca da vantagem fácil, alterando a verdade dos fatos com ânimo doloso.

A tanto não se traduz os fatos alegados e não provados.

No caso dos autos, limitando-se a parte autora a exercer a sua pretensão por meio do remédio jurídico adequado, não há que se falar em declaração de litigância de má-fé.

Improcede o pedido patronal deduzido na defesa. 11.- Honorários advocatícios e gratuidade de justiça.

Tratando-se de pessoa natural, a mera declaração basta como prova da insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais (art. 790, §4º, CLT), conforme art. 99, §3º, CPC (art. 769 da CLT), Súmula n° 463 do TST e item II do Tema n° 21 de IRR do E.TST.

Defiro o benefício da justiça gratuita à reclamante, eis que juntada a declaração de hipossuficiência, não infirmada por prova em contrário.

Observados os critérios previstos nos incisos do §2º do art. 791-A da CLT, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do autor, no percentual de 10% sobre o valor da condenação que resultar da liquidação do julgado.

Ainda, diante da sucumbência recíproca, condeno a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da ré, no percentual de 10% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados improcedentes na íntegra.

Contudo, conforme decidido pelo STF na ADI 5766, a expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa” do §4º do art. 791-A da CLT é inconstitucional (art. 5o, XXXV e LXXIV, CF/88).

Portanto, tendo em vista que a autora é beneficiária da justiça gratuita, determino, desde já, a suspensão da exigibilidade do seu débito, podendo haver execução se, nos 2 anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente decisão, os credores demonstrarem que a situação de insuficiência de recursos deixou de existir, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação.

A base de cálculo dos honorários sucumbenciais deverá observar a OJ 348 da SDI-I do TST. 13.- Recolhimentos fiscais e previdenciários.

A reclamada deverá efetuar os recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes sobre as parcelas objeto de condenação em pecúnia (art. 43 da Lei 8.212/91, Súmula 368 do TST, art. 46 da Lei 8.541/92), arcando cada parte com sua cota.

Para fins do art. 832, §3º, CLT, a natureza das verbas deferidas obedecerá ao disposto no artigo 28 da Lei 8.212/91, incidindo recolhimentos fiscais e previdenciários sobre as parcelas de natureza salarial.   14.-Atualização.

As parcelas deferidas serão corrigidas com base nos seguintes critérios, conforme decisões vinculantes do STF nas ADCs 58 e 59 e atual jurisprudência da SBDI-1 do TST (RR 713-03.2010.5.04.0029, julgado em 17/10/2024): a) na fase pré-judicial: atualização pelo IPCA-E com acréscimo de juros de mora (art. 39, caput, Lei 8.177/1991); b) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024: atualização pela SELIC (art. 406 do CC); c) a partir de 30/08/2024: atualização pelo IPCA-E (art. 389, parágrafo único, CC), com acréscimo de juros de mora mensais (art. 883, CLT) correspondentes ao resultado da subtração “SELIC menos IPCA” (art. 406, §1º, CC), com a possibilidade de não incidência ou “taxa 0” (art. 406, § 3º, CC).

DISPOSITIVO Em face do exposto, rejeito o pedido patronal concernente à litigância de má-fé e julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para declarar a existência de vínculo empregatício entre as partes no interregno de 13/03/2021 a 30/06/2022 e condenar a parte ré a pagar à parte autora, em oito dias, as parcelas acima deferidas, condenando-a, ainda, as partes ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados da parte contrária, no percentual de 10%, conforme se apurar em liquidação, sendo certo que os honorários de advogado a que foi condenada a parte autora ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, observados os limites da fundamentação supra que integram este decisum.

Atualização conforme a fundamentação.

Deverão ser observadas a variação salarial, a compensação, a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos deferidos e as deduções previdenciárias e do imposto de renda, se couberem.

Descontos fiscais e previdenciários conforme fundamentação.

DESDE JÁ, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO, oficie-se ao Ministério Público do Trabalho, a ser instruído com cópia desta sentença, noticiando a prática patronal de contratação de empregados sem a formalização de vínculo empregatício a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis.

Após o trânsito em julgado: Intime-se a ré a fim de que proceda à anotação da CTPS, conforme a sentença, de forma eletrônica, por meio do site disponibilizado pelo Ministério da Economia – Secretaria Especial de Previdência e Trabalho (https://www.gov.br/pt-br/servicos/solicitar-alteracao-no-banco-de-dados-do-caged), devendo comprovar o cumprimento da obrigação de fazer no prazo de 30 dias, sob pena de astreintes a ser fixadas oportunamente.Na hipótese de inércia da ré, deverá a secretaria da vara proceder às anotação, conforme a sentença, de forma eletrônica, por meio do site disponibilizado pelo Ministério da Economia – Secretaria Especial de Previdência e Trabalho (https://www.gov.br/pt-br/servicos/solicitar-alteracao-no-banco-de-dados-do-caged).

Custas de R$ 240,00, pela parte reclamada, calculadas sobre R$ 12.000,00, valor arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes.

E, para constar, foi digitada esta sentença, que vai assinada na forma da Lei.

DEBORA DA GAMA SILVEIRA Juíza do Trabalho SubstitutaIntimado(s) / Citado(s) - SABRINA BEPLER RANGEL