TRT1 - 0100948-05.2023.5.01.0029

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência do Despacho ID b1d3f52 proferido nos autos.

Despacho     AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA   I - Mantenho o despacho.

II - Intime(m)-se o(s) agravado(s) para cumprimento do item VI da IN 16 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

III - Decorrido o prazo, remetam-se os autos ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho.   MDAIRR RIO DE JANEIRO/RJ, 25 de abril de 2025.

LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO Desembargador do TrabalhoIntimado(s) / Citado(s) - MARCO AURELIO DOS REIS SILVA

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 925607a proferida nos autos.

RECURSO DE REVISTA     Recorrente(s): CASAS GUANABARA COMESTIVEIS LTDA Recorrido(a)(s): MARCO AURÉLIO DOS REIS SILVA   PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 06/11/2024 - Id. dfcb98b ; recurso interposto em 19/11/2024 - Id. 633f865 ).

Regular a representação processual  (Id.  07351b2 ).

Satisfeito o preparo (Id. 0a6354f, 0416dcc e ac3305d).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / SOBREAVISO/PRONTIDÃO/TEMPO À DISPOSIÇÃO.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CARGO DE CONFIANÇA.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS A Lei nº 13.015/2014, aplicável aos recursos interpostos das decisões publicadas a partir de 22/09/2014 (consoante interpretação do TST estampada no artigo 1º do Ato 491/SEGJUD.GP), inseriu o §1º-A no artigo 896 da CLT, com a seguinte redação: "Art. 896. (...) § 1º-A.

Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)". (g.n.) Diante deste contexto, não podem ser admitidos recursos cujas razões não indiquem o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, que não apontem de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional, que não contenham impugnação de todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, com demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte, bem como que deixem de transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

No caso em apreço, não cumpriu a parte recorrente, de forma adequada, o disposto no inciso I do mencionado artigo, na medida em que transcreveu na petição de Id. 633f865 - Pág. 11-12, trechos que não abarcam todas as razões de decidir do acórdão, atinentes ao caso concreto, o que vem a prejudicar o correto cumprimento da determinação contida no inciso III, qual seja, a impugnação de todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida.

Transcreve-se, por oportuno os parágrafos suprimidos: "(...) Os cargos de confiança costumam ser divididos em dois grupos.

O primeiro, abrangendo aqueles empregados exercentes de alguma atribuição ou função interna, para a qual é exigida confiança direta do empregador.

Tais empregados podem ou não deter poderes de mando ou fiscalização e, ainda assim, de forma restrita.

Na verdade, em razão dessas atribuições por eles exercidas, possuem um certo destaque, sendo certo que da sua atuação poderá advir prejuízo ao empregador, ainda que em proporção que não coloque em risco a atividade-fim.

Há,

por outro lado, os empregados que exercem um determinado cargo em que as suas atribuições substituem o empregador, ou seja, atuam como se proprietários fossem; estão investidos de mandato em sua forma legal; seus encargos são de gestão e percebem remuneração superior ao padrão salarial dos demais funcionários, padrão esse que os diferencia dos demais empregados.

São os altos empregados, estes, sim, cuja atuação pode colocar em risco a atividade-fim do empregador e até mesmo a sua existência.

Esses empregados estão regidos pelo art. 62 da CLT, e mais restritos são os seus direitos, limitados à percepção de gratificação do cargo, sem direito à retribuição do labor extraordinário.

O Recorrente pretende o enquadramento na primeira hipótese.

E, de fato, sua pretensão vai ao encontro ao conjunto probatório dos autos.

Detenho-me nele.

Em audiência, ID 8e21c31, o autor afirmou que "trabalhou na ré quase 15 anos, que nos últimos 5 era encarregado de manutenção, que trabalhava das 06h30 às 15h20, que tinha 10 minutos de intervalo e já voltava a trabalhar.

Que ficava no CD Palmares.

Que a partir de 2015 que passou a ser encarregado de manutenção.

Que não tinha ponto.

Que era acionado ainda que de férias e fora do horário de trabalho, que era acionado pelo telefone e ficava 24horas.

Que era o unico encarregado.

Que tinha 12 a 13 subordinados.

Que era o depoente que fazia escala de férias, que somente dava advertência verbal.

Que nao fazia entrevista de emprego.

Que tinha telefone por 24 horas e já foi chamado por diversas vezes e sempre atendia.

Que já chegou a ter que sair de um batizado para resolver problema na ré.".

Já o preposto afirmou que "o autor era encarregado de manutenção, é considerada função de confiança, que o autor tinha telefone da empresa para fazer comunicação interna.

Que nao precisava levar o telefone para casa.

Que em caso de emergencia, existe um setor de manutenção que faz os reparos e funciona em qualquer horário.

Que o autor cumpria o horário na parte da manhã.

Que o autor poderia dar advertência e suspensão, que chegou a punir o Sr.

Bryan.

Que o autor fazia pedido na central e depois o autor dava o aval".

Já a testemunha indicada pela parte Autora informou que "trabalhou de outubro de 2014 a fevereiro de 2023, que trabalharam juntos no CD de Campo Grande, que trabalhou no setor de transportes, que era gerente de transportes.

Que o autor era encarregado da manutenção do depósito.

Que o depoente trabalhava das 06 às 15hs.

Que encontrava com o autor diariamente e fazia o mesmo horário, mas não sabe exatamente.

Que já precisou do autor para consertar o portão da entrada à noite, verificar abastecimento da cisterna, questões de porta de carregamento e ligava para o autor no celular que ele usava da empresa.

Que havia um setor de manutenção, mas que nao tinha ninguem lá e era somente com o Marcos mesmo.

Que tinha refeitório.

Que nao sabe o horário de intervalo do autor pois nao almocava com ele.

Que acredita que o autor entrevista pessoas sim para o setor dele.

Que o telefone era da empresa.

Que tanto autor quanto depoente ficavam de sobreaviso".

Ou seja, não se extrai do depoimento do preposto do réu que o autor: - detinha poderes relativos à admissão e demissão de funcionários; - tinha poder de gestão (o mero pedido na central, pelo autor, seguido de seu aval, bem como o fato de ter subordinados e fazer escala de férias, não caracterizam o poder de gestão); - tinha procuração para representar a empresa.

Neste mesmo sentido, os depoimentos do autor e de sua testemunha.

Não se nega o superior padrão salarial da parte Autora.

Contudo, a vantagem pecuniária representada pela gratificação do cargo há de ser combinada com os requisitos determinantes para a que haja a incidência do art. 62, II, da CLT, qual seja, a fidúcia superior e os poderes de gestão.

Da análise do conjunto fático-probatório, emerge a conclusão de que o Autor exercia atribuição ou função interna, para a qual era exigida confiança direta do empregador.

Apesar disso, da sua atuação não poderia advir prejuízo ao empregador que colocasse em risco a atividade-fim.

O que se verifica é a congruência dos depoimentos colhidos em torno da inexistência de poderes de gestão da parte Autora no exercício de sua função, decorrentes de diferenciada fidúcia.

O caso não era de exercício de poderes decisórios, ainda que circunscritos à determinada alçada, ligados à atividade-fim de seu empregador, mas de atividade intermediária, de execução ao determinado pela ré, não havendo confusão de tal tarefa com o de efetivo poder de gestão.

Isso porque, como já visto, não foi comprovado que o Autor tinha poderes para admitir e demitir funcionários; era subordinado ao diretor da ré; tinha poder de gestão; ou tinha procuração para representar a ré.

Assim, reconhecido que não se aplica ao autor o constante no inciso II do artigo 62 da CLT, passa-se à análise relativa ao pedido de horas extras.

Vejamos.

Na inicial, o autor alegou que trabalhava "de seg a sex de 06:30h à 15:20h e Sab 06:30h às 10:30h [...] no regime de sobreaviso, ficando a disposição da Reclamada, durante seu horário de descanso, em sua residência, aguardando o chamado para o serviço [...] habitualmente de 06:30h às 17h, de segunda à sexta e de 06:30h às 12h, aos sábados, com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação".

Em defesa, a ré afirmou que "os horários de trabalho do Reclamante, da admissão até o encerramento do contrato de trabalho, variaram em razão dos turnos de trabalho, sendo de 07h20 diárias, com, no mínimo, 1 (uma) hora para refeição e descanso e respeitado o intervalo de 11 (onze) horas entre o início de uma jornada e de outra, na escala 6x1, ou seja, trabalhava 6 dias da semana por 1 dia de descanso.".

Em audiência, o autor afirmou que "trabalhava das 06h30 às 15h20, que tinha 10 minutos de intervalo e já voltava a trabalhar [...] era acionado ainda que de férias e fora do horário de trabalho, que era acionado pelo telefone e ficava 24horas [...] tinha telefone por 24 horas e já foi chamado por diversas vezes e sempre atendia".

Já o preposto do réu afirmou que "o autor tinha telefone da empresa para fazer comunicação interna.

Que nao precisava levar o telefone para casa.

Que em caso de emergencia, existe um setor de manutenção que faz os reparos e funciona em qualquer horário.

Que o autor cumpria o horário na parte da manhã".

Já a testemunha indicada pela parte Autora informou que "trabalhava das 06 às 15hs.

Que encontrava com o autor diariamente e fazia o mesmo horário, mas não sabe exatamente.

Que já precisou do autor para consertar o portão da entrada à noite, verificar abastecimento da cisterna, questões de porta de carregamento e ligava para o autor no celular que ele usava da empresa.

Que havia um setor de manutenção, mas que nao tinha ninguem lá e era somente com o Marcos mesmo.

Que tinha refeitório.

Que nao sabe o horário de intervalo do autor pois nao almocava com ele [...] Que o telefone era da empresa.

Que tanto autor quanto depoente ficavam de sobreaviso".

Primeiramente deve-se esclarecer que, quanto à matéria, dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, cabendo o ônus da prova ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim sendo, no caso de a reclamada negar o pedido - horas extras e sobreaviso -, o ônus de provar a existência do liame compete à parte autora, por se tratar de fato constitutivo do direito.

E de seu ônus se desincumbiu, ao trazer prova testemunhal que corroborou sua tese, qual seja, a de que não havia controle de ponto.

Assim, tal ônus transfere-se à reclamada.

Todavia, na forma do artigo 818 da CLT, a ré não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a jornada indicada pelo autor inexiste, pois, como observado, em momento algum houve a juntada aos autos de seus cartões de ponto.

Sendo assim, uma vez suprimidos os controles de horário, como é o caso dos autos, a incidência não é outra senão a do art. 400 do CPC, bem como do Item I da Súmula nº 338 do C.

TST, com a presunção da veracidade da jornada alegada na exordial.

Em razão do preceito insculpido no § 2º do art. 74 da CLT, os controles de frequência que ficam em poder do empregador são, na verdade, prova pré-constituída em matéria de jornada de trabalho, entendimento sedimentado na redação da Súmula nº 338 do C.

TST, in verbis: "HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT.

A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir." [destaquei] Assim sendo, na hipótese de omissão dos controles de horário pela reclamada, portanto, faz-se aplicação do art. 400 do Código de Processo Civil e da Súmula nº 338 do C.

TST, presumindo-se verdadeiros os horários de trabalho apontados na exordial.

A matéria fática sustentada pela parte autora é alçada à condição de verdade processual, sendo, pois, perfeitamente cabível o acolhimento da jornada alegada na inicial.

Contudo, a presunção de veracidade da jornada, por aplicação do art. 400 do CPC, admite o sopesamento com os demais elementos constantes dos autos.

Neste sentido, destaco a forte contradição presente na própria inicial, onde o autor afirmou dois horários de trabalho diferentes, a saber, "de seg a sex de 06:30h à 15:20h e Sab 06:30h às 10:30h [...] de 06:30h às 17h, de segunda à sexta e de 06:30h às 12h, aos sábados, com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação".

Já em audiência, o autor confirmou um desses horários: "trabalhava das 06h30 às 15h20".

Porém, informou outo em relação ao intervalo para repouso e alimentação: "que tinha 10 minutos de intervalo".

Também horários diferentes informou a testemunha indicada pela parte Autora: "que trabalhava das 06 às 15hs".

Além disso, não soube dizer o tempo de intervalo para repouso e alimentação do autor: "não sabe o horário de intervalo do autor pois não almoçava com ele".

Por outro lado, a mesma testemunha indicada pela parte Autora corroborou as alegações autorais de que trabalhava em regime de sobreaviso: "já precisou do autor para consertar o portão da entrada à noite, verificar abastecimento da cisterna, questões de porta de carregamento e ligava para o autor no celular que ele usava da empresa.

Que havia um setor de manutenção, mas que nao tinha ninguem lá e era somente com o Marcos mesmo [...] Que o telefone era da empresa.

Que tanto autor quanto depoente ficavam de sobreaviso".

Assim, sopesando as afirmativas presentes na inicial e os depoimentos, tenho que os horários de trabalho do autor eram das: - 06h30 às 15h, de segunda-feira a sexta-feira, com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação; - 06:30h às 10:30h aos sábados; - em regime de sobreaviso.

Ou seja, foi respeitado o prescrito na legislação trabalhista quanto ao tempo de trabalho laboral.

Mas o labor em regime de sobreaviso não foi comprovadamente quitado.

Assim, é devido, portanto, o pagamento de sobreaviso, nos termos da Súmula 428, do C.

TST, in verbis: "Súmula nº 428 do TST SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso." - [g.n.] Em relação aos reflexos das horas de sobreaviso no repouso semanal remunerado, tenha-se em conta que o art. 7°, da Lei nº 605/49, alínea "a", determina que "a remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas".

Já o §2º, do mesmo artigo, estatui que: "Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na base do número e dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente".

Considerando que as horas de sobreaviso, a exemplo do que ocorre com a remuneração das horas extraordinárias, não se encontram incluídas no salário mensal nem são apuradas com base no disposto no §2º acima transcrito, forçosamente não estão abrangidas pelos repousos semanais quitados.

Assim, incide na hipótese a Súmula nº 172 do C.

TST, no sentido de que "computam-se no cálculo do repouso as horas extras habitualmente prestadas".

São devidos, portanto, exclusivamente, os reflexos das horas de sobreaviso no repouso semanal remunerado.

Não há como deferir, porém, as integrações do repouso semanal remunerado sobre as demais parcelas "contratuais e salariais".

Uma vez que o repouso é parcela integradora da remuneração do trabalhador, correto seria que essa parcela, após a agregação das horas-extras, que resulta no aumento da média remuneratória mensal, repercutisse nas demais verbas salariais.

Isto porque o cálculo das demais parcelas salariais, como as férias, o décimo terceiro salário e o aviso prévio, é feito exatamente a partir dessa média remuneratória mensal.

Na verdade, ao lado do fundamento ético-jurídico acima mencionado, existiria um fundamento aritmético, a infirmar a tese de bis in idem, porque, uma vez pago o repouso e as demais verbas salariais sem o respectivo acréscimo da remuneração do labor extraordinário, o pagamento teria sido feito a menor, e minorada também a base de parcelas, como o FGTS, por exemplo.

O deferimento dos reflexos do repouso majorado pelas horas extras é, então, mera recomposição dos valores pagos a menor.

Não obstante, o entendimento consolidado do C.

TST, e que passou a ser adotado nesta 1ª Turma, é no sentido de afastar os reflexos do repouso semanal remunerado sobre o FGTS, dentre outras parcelas.

Esse é o teor da OJ nº 394 da SDI-1, in verbis: "OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR.

INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.

NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem"." Assim é que, por razões de disciplina judiciária e, a fim de evitar recursos desnecessários, forçoso alinhar o caso dos autos ao norte jurisprudencial contido na OJ nº 394 da SDI-1, ressalvado o entendimento deste Relator.

Isto posto, em relação às horas de sobreaviso, no particular, determino o pagamento dos reflexos das referidas horas no repouso semanal remunerado, apenas.

Ante o exposto, dou parcial provimento para condenar a ré a pagar ao autor o sobreaviso, nos termos do artigo 244, §2º, da CLT, com reflexos apenas no repouso semanal remunerado, tendo como base a jornada laborada pelo autor, durante todo o período contratual imprescrito. (...)".

Em razão do exposto, não há como se admitir o apelo face a patente deficiência de fundamentação.

CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista.

Publique-se e intime-se.   /bfcl/55098 RIO DE JANEIRO/RJ, 19 de março de 2025.

LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO Desembargador do TrabalhoIntimado(s) / Citado(s) - CASAS GUANABARA COMESTIVEIS LTDA