TRT1 - 0101104-08.2024.5.01.0045

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 400d605 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: S E N T E N Ç A   ÂNGELA VIEIRA DOS ANJOS ajuizou demanda trabalhista em face de ADONAI ATACADISTA LTDA., pelos fatos e fundamentos constantes da petição inicial de Id. e03395b, pedindo, em síntese, acúmulo de função, horas extras e intervalares, multa do art. 467 da CLT, indenização por danos morais, honorários de advogado.

Petição inicial acompanhada de procuração e documentos.

Valor de alçada: fixo no valor atribuído à inicial.

Contestação com documentos, no Id deb98b0.

Réplica no Id. 34ac9bb.

Audiências realizadas nos Ids. 8f90bbd e 88620fb, com produção de prova oral.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Conciliação inviável.

Conclusos para prolação de sentença.   FUNDAMENTAÇÃO MÉRITO Diferenças salariais por acúmulo de função Primeiramente, cumpre salientar que, nos termos do art. 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes, cabendo-se, ressaltar, ademais, que o contrato de emprego é sinalagmático, de onde se depreende a existência de direitos e deveres recíprocos entre as partes.

Estabelece a norma do parágrafo único do art. 456 da CLT, in verbis: “À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

Necessário o destaque normativo acima já que o instituto vindicado pela reclamante não tem previsão legal específica, porque nos serviços da analogia da legislação do radialista (art. 4º, do Decreto nº 84.134/79, que regulamenta a Lei nº 6615/78), única com previsão de funções cumuláveis e seu modo de pagamento.

E, também, não é demais notar que, dentro do exercício do poder empregatício, admite-se que o empregador proceda a pequenas alterações na prestação de serviços, desde que compatíveis com a jornada e função para a qual o trabalhador foi contratado, prerrogativa, aliás, que se encontra inserida dentro do "jus variandi" patronal.

Assim, o direito ao acréscimo salarial por acúmulo de funções tem origem em alteração contratual lesiva ao empregado de quem se passa a exigir, em meio ao contrato, o desempenho de atividades distintas das que integram o conteúdo ocupacional da função contratada, que demandem maior grau de qualificação ou maior responsabilidade, compatíveis com função melhor remunerada.

A contrariu sensu, inexiste acúmulo de funções quando não se exige do empregado esforço extraordinário, entendido este como aquele que demanda capacidade acima do que foi contratualmente ajustado, com acréscimo de jornada e assunção de tarefas que excedam em responsabilidade.

No presente caso, a autora afirma que ao longo do contrato acumulou a função de “operadora de caixa”, para a qual foi contratada, com “a função de repositora, além de devolução de mercadorias e arrumação”.

E, em depoimento pessoal, a autora voltou a afirmar que todas as atribuições descritas na inicial foram desenvolvidas ao longo de todo o contrato de trabalho:   Que foi contratada para operadora de caixa e atender o cliente e registrar os produtos, e quando terminava o horário tinha que fazer reposição nas gôndolas antes de ir embora; Que às vezes tinha que repor produtos na prateleira; Que havia repositor e o que repunha nas gôndolas era o que os clientes tivessem deixados no caixa (Id 88620fb0).   Impossível.

A própria inicial já revela que todas as atribuições descritas na inicial como ensejadoras do propalado acúmulo sempre foram exercidas pela autora, fazendo sempre parte de suas atribuições, integrando sua rotina desde o início do contrato, não tendo havido qualquer alteração contratual que lhe impusesse maiores responsabilidade do que já tinha desde a admissão.

Além disso, esclareço que o fato de o empregado exercer múltiplas tarefas dentro do horário de trabalho, desde que compatíveis com a função contratada, não gera direito a "plus" salarial, salvo se a tarefa exigida tiver previsão legal de salário diferenciado.

Isso porque não há, no ordenamento jurídico, previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador.

Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT, que traduz a intenção do legislador em remunerar o trabalhador por unidade de tempo e não por tarefa desenvolvida.

Destarte, eventual acúmulo de tarefas, capaz de estender a jornada, seria dirimido no pagamento de horas extras.

Ademais, não se pode olvidar que o contrato de trabalho é uno e a remuneração é paga pela prestação dos serviços executados pelo obreiro, nos limites do "jus variandi" do empregador.

Neste sentido, aliás, cito a doutrina de Martins Catharino, em sua obra, "Compêndio de Direito de Trabalho, 2ª ed., Saraiva, 1981, p. 279": (..) para conclusão de que, admitido no plano fático o acúmulo de dupla função, seria caso de promiscuidade funcional e não de duplicidade contratual, por não possuir a pessoa do trabalhador o dom da ubiqüidade: (...) ante o binômio tempoespaço, não se faz jus a dois salários a empregado que, além dos serviços específicos para os quais foi contratado, outros executar, no mesmo horário (...), salvo se remunerado por unidade de obra.

Pode, sim, opor-se à alteração (CLT, art. 468), ou pretender, se for o caso, igualdade salarial (arts. 460 e 461).

Nesse esteio, de se ressaltar que a jurisprudência dos nossos Tribunais é inequívoca no sentido de que o exercício de funções mais amplas do que as constantes do contrato de trabalho, dentro de uma mesma jornada e para o mesmo empregador não implica acréscimo de salário, de modo que são indevidas as diferenças salariais postuladas.

O que mais aparenta a pretensão autoral é o desejo de voltar ao modelo fordista de produção (em que o empregado não podia tirar as mãos do trabalho que fazia, sendo praticamente proibido executar mais de uma tarefa), mas com a vantagem indevida de ser remunerado a maior por fazer o seu próprio dever, o que causaria gravíssima ofensa à ordem jurídica em virtude do enriquecimento sem causa que geraria.

O direito do trabalho não permite esse retrocesso, de modo a inviabilizar, inclusive, a ascensão profissional do empregado que, por se destacar, pode inclusive ser promovido futuramente.

Claro, verificando-se, sempre, se a real intenção da empresa não é a de promover uma alteração contratual lesiva, e que não houve no presente caso.

Julgo improcedente o pedido ‘11’.   Jornada de trabalho.

Intervalos intrajornadas A reclamante alega que, no período de 21/02/2022 a 21/02/2023, trabalhou no turno da tarde, das 13h às 0h, estendendo o expediente até 2h no evento "DIA DO LEÃO", que ocorria 1 vez por mês.

Afirma que durante todo o contrato (21/02/2022 à 18/01/2024) trabalhou nos feriados indicados na inicial sem nada receber.

Aduz que, no período de 21/02/2022 a 21/05/2022, “não gozava de intervalo intrajornada”.

Em defesa, a reclamada impugna a jornada declinada na inicial, afirmando que “o horário laborado pela reclamante em um período de trabalho era das 14:00h às 22:20h, na escala 6x1, e no final do período no horário de 06:40 às 15:15, podendo trabalhar em outros turnos conforme demonstra a folha de ponto e sempre com 1 hora de refeição/descanso mais 00:15h para lanche não contabilizados, que era respeitada corretamente bastando verificar nos pontos em anexo, o que condiz com a jornada de trabalho correta”.

Acrescenta que as horas extras eram compensadas por meio de sistema de banco de horas.

Em réplica, a reclamante argumenta que apesar do acordo de banco de horas, “a reclamada não facilitava o gozo do saldo do banco de horas adquirido pela reclamante ao longo do pacto laboral, tendo somente permitido alguns descontos quando a reclamante ficou doente e não pode trabalhar”, e que “ao ser desligada, a reclamada deveria ter realizado o pagamento do banco de horas remanescentes o que não ocorreu”. Assevera também não foi juntada a totalidade dos cartões de ponto.

Vieram os controles de ponto de Id. 1917a00, revelando registros eletrônicos, variáveis, com assinalação ou pré assinalação do intervalo para repouso e alimentação.

Além de não haver impugnação específica em réplica, a autora admitiu, em depoimento pessoal, que “que tanto o ponto manual quanto o ponto biométrico estão anotados corretamente quanto aos horários de entrada e saída do trabalho” (Id 88620fb).

A testemunha Carla depôs nessa mesma direção: “Que a hora está corretamente registrada inclusive no registro manual, ainda que não houvesse o registro inicial, a depoente fazia o registro correto depois” (Id. 88620fb).

Quanto aos intervalos, a autora disse que “nos primeiros meses não tinha horário de almoço, comiam e voltavam ao serviço, o que durava 40 minutos em média” e que “quando o ponto era manual tirava somente 40 minutos de intervalo e este registro não confere com o documento, e quando o ponto passou a ser biométrico o intervalo está corretamente registrado”.

A testemunha Carla, a esse respeito, destoou, declarando que “quando o ponto era manual não tinham pausa, comiam e voltavam ao trabalho, o que durava uns 15 minutos, assim como a autora”.

Diante da flagrante divergência entre o depoimento pessoal da autora e da testemunha por ela conduzida, com a testemunha apontado uma situação bem mais gravosa do que a relatada pela própria autora, reputa-se imprestável, porque tendenciosa, a declaração da testemunha, nesse particular.

Consequentemente, há de se concluir que os registros constantes dos cartões quanto aos intervalos não foram infirmados, devendo prevalecer, até porque em muitos dias retratam o cenário descrito pela própria autora no depoimento pessoal, com registros de intervalos intrajornadas com 40 minutos ou menos.

No que se refere à compensação de jornadas, verifica-se que o contrato de trabalho, juntado no Id a a4a07fc, é expresso ao prever a possibilidade de compensação de jornadas.

No entanto, embora haja apontamentos relativos ao banco de horas nos cartões de ponto, a reclamada não apresenta nenhum extrato do referido banco de horas e a análise dos cartões de ponto indica no sentido de a compensação de jornadas não era adequadamente praticada.

De uma análise perfunctória dos cartões de ponto se constata a frequente extrapolação do limite legal de 10 horas diárias para compensação de jornada, a exemplo dos dias 22/02/2022, 26/02/2022, 28/02/2022, 29/04/2022, bem como diversos períodos sem a concessão de folgas semanais, a exemplo dos períodos de 22/02/2022 a 05/03/2022, 14/03/2022 a 22/03/2022, 25/07/2022 a 06/08/2022, 27/08/2022 a 10/09/2022, 26/09/2022 a 15/10/2022, 01/10/2022 a 15/10/2022, 18/10/2022 a 03/11/2022, 05/11/2022 a 19/11/2022, 26/12/2022 a 08/01/2023, dentre outros, em patente violação à norma disposta no art. 59, parágrafo 2º, da CLT.

Assim, reputa-se inválido o sistema de banco de horas implementado.

Consequentemente, condeno a ré ao pagamento de horas extras, a serem apuradas em liquidação com base nos cartões de ponto, sendo que as horas que ultrapassarem a a 8ª diária e 44ª semanal, não cumulativas deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Por habituais as horas extras prestadas, defiro a sua repercussão em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e indenização de 40% do FGTS- tudo conforme se apurar em liquidação, nos moldes das S. 45, 63, 172, 264, 340 e 347 do C.

TST.

Para apuração das horas extras e intervalares devidas, deverá ser observada a evolução salarial, considerados os períodos objeto da condenação.

Inteligência da Súmula 347 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A hora extra é devida nos dias em que houve efetivamente o labor.

Aplique-se o adicional legal de 50%, e de 100% para feriados.

Aplique-se o divisor 200.

Autorizada a dedução do que pago sob idêntico título.

Observe-se que a dedução de horas extras já pagas deve ser realizada pela globalidade apurada.

Entendimento em consonância com a OJ 415 da SDI-1/TST.

O intervalo para refeição não é considerado tempo à disposição do empregador, pelo que não se agrega aos cálculos das horas efetivamente trabalhadas.

A média física é obtida pela divisão do número de horas extras efetivamente trabalhadas pelo número de meses de vigência do contrato de trabalho, o que inclui o período de férias.

Julgo procedente em parte os pedidos ’7’ e ‘9’, e improcedente o pedido ‘8’.   Multa do art. 467 da CLT Não havendo controvérsia quanto à quitação das verbas rescisórias no prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT, e, consequentemente, não tendo havido verba incontroversa que devesse ser quitada na 1ª audiência, insubsistente a pretensão, sendo certo que a mera existência de diferenças de verbas trabalhistas deferidas nesta sentença em favor do empregado não torna devido o pagamento da multa.

Julga-se improcedente o pedido ‘12’.   Danos morais O pedido de indenização por dano moral, ultimamente, ainda porque geralmente desacompanhados de uma causa de pedir razoável, não tem por finalidade a compensação ou indenização de um dano imaterial, moral, mas meramente econômica.

Nesse cenário, corre-se o risco da banalização de tão nobre instituto, muitas vezes visto como um fim em si mesmo.

Não é esta a função da indenização pelo dano moral.

Não é este o objetivo do Direito Positivo.

Feitas essas considerações, in casu, não há como se acolher a pretensão deduzida, uma vez que o caso apresentado neste processo passa ao largo de preencher os pressupostos da Responsabilidade Civil.

E assim é, porque não há prova da existência de qualquer prejuízo de ordem moral, não restando demonstrada nos autos a ocorrência de conduta abusiva reiterada atentatória da dignidade psíquica, de modo que não merece acolhida o pleito indenizatório, sendo certo que o prejuízo de ordem material está sendo reparado por meio desta decisão.

Decerto, a despeito do reconhecimento da existência de horas extras em favor da autora, tal fato, por si só, não gera dano extrapatrimonial passível de indenização sem que haja efetiva comprovação da superveniência de transtornos específicos de ordem pessoal deles advindos.

Nesse sentido, a Tese Jurídica Prevalecente 1, deste E.

TRT da 1ª Região, verbis:   DANO MORAL.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS.

DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR.

Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável.

A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo.

O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.   Improcede o pedido ‘10’.   Gratuidade de Justiça – art. 790, CLT O benefício pretendido destina-se àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (§3º).

No caso, o ajuizamento da demanda teve lugar após o término do contrato de emprego onde esteve ajustado salário inferior ao valor estipulado pela novel norma.

Corolário, defere-se a gratuidade de justiça à parte autora.   Honorários advocatícios de sucumbência Considerando que o § 4º do artigo 791-A da CLT foi julgado inconstitucional pelo E.

STF, em decisão proferida na ADI 5766 e como a parte sucumbente é beneficiária da Gratuidade de Justiça, não há que se falar em condenação em honorários advocatícios de sucumbência.

Desta forma, devida apenas a condenação da parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios em benefício do autor, no correspondente a 10% do valor líquido da condenação (percentual médio daqueles indicados no caput do artigo 791-A da CLT), devendo ser observados os termos da OJ 348 da SDI - I do TST.   Liquidação de sentença - valor do pedido - juros e correção monetária Correção monetária a partir do mês em que a obrigação deveria ser paga (artigo 459, parágrafo único da CLT- Súmula 381 do C.

TST).

Quanto ao índice de correção monetária deverá ser aplicado o entendimento constante da mais recente decisão do Eg.

Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, qual seja, a aplicação do IPCA-E e juros TRD no período pré- processual, ou seja, até a data da distribuição, e a taxa Selic a partir de então, compreendido nesta a correção monetária e os juros moratórios, sendo certo que a citação referida na decisão da Corte Suprema retroage seus efeitos à data da propositura da ação - inteligência do art. 240, § 1º do CPC c/c art. 883, CLT c/c art. 39 da Lei nº 8.177/91.

Ressalte-se que não deve constar da liquidação o cálculo de contribuição de terceiros, uma vez que a Justiça do Trabalho não detém a competência para executar a cobrança de tal parcela.

Os cálculos deverão atualizados, com valores indicados mês a mês, aplicando-se o Enunciado 381 do TST, com indicação da data da atualização, descontos do IR e contribuições ao INSS (parte do empregado e do empregador).

Quanto à atualização monetária da base de cálculo de honorários de advogado e de perito, o acessório segue o principal (princípio da gravitação jurídica), sendo que os honorários tem seu cálculo com os parâmetros fixados no capítulo de liquidação de sentença para a correção monetária.

Não há falar em juros, porque trata-se de verba processual, e não decorrente de mora civil contratual.

A fim de obstar eventual enriquecimento sem causa, autorizo a dedução do que quitado a idênticos títulos.

Esclarece-se, contudo, que, nos termos da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, o artigo 12, § 1º, que regulamentou a aplicabilidade da Lei nº 13.467 /2017, a pretensão formulada na petição inicial equivale a uma estimativa do pedido.

Em consequência, no caso dos autos, a indicação de pedidos líquidos e certo pelo autor não tem o condão de limitar a condenação, tendo em vista que correspondem a uma estimativa da demanda, principalmente porque expressamente asseverou tratar-se apenas de valores mínimos e ter requerido a correta apuração por meio de liquidação de sentença.   Recolhimentos fiscais A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados - Súmula Vinculante 53 do STF, acarretando a extinção deste pedido sem resolução de mérito -art. 485, IV, CPC). É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciária e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculados ao final, nos termos da Lei nº 8.541/92, art.46 e Provimento da CGTJT nº 01/96 (Súmula 368, inciso II, do C TST).

Sobre as parcelas deferidas que tenham natureza salarial, deverá a Reclamada proceder ao recolhimento previdenciário, autorizando-se a retenção do percentual a cargo do reclamante (art. 832, § 3º c/c art. 879, § 1º-A, CLT).

Cujo cálculo deve, no caso de ações trabalhistas, ser calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art.198, observado o limite máximo do saldo de contribuição (Súmula nº368, inciso III, do C TST).

Observe-se que não há incidência de imposto de renda e tampouco de contribuição previdenciária no aviso prévio indenizado, ante a sua natureza jurídica.

Não cumpridos os recolhimentos previdenciários, executem-se.

Observe-se que não incide tributação dessa natureza sobre valores relativos às prestações enumeradas no § 9º, do art. 28 da Lei nº 8.212/91 c/c § 9º, do art. 214 do Decreto 3.048/99.

Ressalte-se que não deve constar da liquidação o cálculo de contribuição de terceiros, uma vez que a Justiça do Trabalho não detém a competência para executar a cobrança de tal parcela.

O cálculo do IRRF será efetuado do modo determinado no art.12-A da Lei nº 7.713 de 22.12.1988, acrescentado pelo art. 44 da Lei 12.350 de 20.12.2010, e, observada a IN 1500 da Receita Federal; e, a OJ 400 da SDI, os juros de mora não fazem parte da base de cálculo do IRRF, ante sua natureza indenizatória.   Advertência sobre embargos de declaração protelatórios Ficam as partes advertidas desde já que, na hipótese de interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, pretendendo a reforma da decisão e/ou a reapreciação das provas, o juízo poderá aplicar multa prevista no §2º do art. 1.026, CPC, sem prejuízo de sua majoração no caso de reiteração de embargos protelatórios (artigo 1.026, § 3º, do CPC).   DISPOSITIVO PELO EXPOSTO, esta 45ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO, na forma da fundamentação supra, que passa a fazer parte integrante deste decisum, e, no mérito, julga PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ÂNGELA VIEIRA DOS ANJOS para condenar ADONAI ATACADISTA LTDA. nas seguintes obrigações:   - horas extras e reflexos.   Os demais pedidos foram julgados improcedentes.

Deferida a justiça gratuita à parte autora.

Observe-se os honorários sucumbenciais.

Juros, correção monetária, compensação, deduções e recolhimentos fiscais na forma da fundamentação acima.

Custas de 2% sobre R$ 10.000,00, valor que fixo provisoriamente para a condenação, pela parte reclamada.

Cumprimento de sentença na forma e prazo dos art. 878 c/c 880, ambos da CLT.

Dê-se ciência às partes.

FELIPE VIANNA ROSSI ARAUJO Juiz do Trabalho SubstitutoIntimado(s) / Citado(s) - ANGELA VIEIRA DOS ANJOS