5013648-22.2022.8.08.0024

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: VB PIRAJA MIL E UMA UTILIDADES E CONSTRUCAO e outros (2) APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2) RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS DECORRENTE DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. MULTA LIMITADA A 100%. ALEGADA OBSCURIDADE E OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido em Apelação Cível interposta por empresa optante pelo Simples Nacional, que teve ação anulatória de débito fiscal parcialmente acolhida para limitar a multa tributária qualificada a 100% do tributo devido, mantendo-se a aplicação da alíquota de 17% de ICMS sobre operações mercantis desacobertadas de documentação fiscal. A embargante sustenta a existência de obscuridade quanto à fundamentação adotada para justificar a aplicação da legislação estadual em detrimento do Simples Nacional, bem como omissão em relação à ausência de exclusão formal do regime e à legalidade da incidência do ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se há obscuridade no acórdão embargado quanto à interpretação do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, diante da distinção entre omissão de receita e operação desacobertada de nota fiscal; (ii) estabelecer se houve omissão do julgado quanto à análise das alegações de ausência de base legal para a incidência do ICMS e de inexistência de ato formal de exclusão do Simples Nacional. III. RAZÕES DE DECIDIR A obscuridade, nos termos do art. 1.022, I, do CPC/2015, exige que a decisão seja ininteligível, o que não se verifica no caso, uma vez que a parte embargante demonstra plena compreensão dos fundamentos adotados, o que afasta a configuração do vício. A divergência quanto à interpretação jurídica dos fatos não caracteriza obscuridade, mas mero inconformismo da parte com a conclusão adotada pelo órgão julgador. Não há omissão relevante no julgado, pois as teses deduzidas pela parte foram expressamente enfrentadas, inclusive quanto à possibilidade de aplicação da alíquota de 17% fora do regime do Simples Nacional, com base no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006. A jurisprudência consolidada do TJES reconhece que a diferença entre valores declarados e os informados por administradoras de cartão de crédito configura operação desacobertada de documentação fiscal, autorizando a tributação pela legislação estadual de ICMS. A ausência de ato formal de exclusão do Simples Nacional não impede a aplicação da regra de incidência do ICMS prevista na legislação estadual, uma vez constatada a ocorrência de operação desacobertada, conforme entendimento jurisprudencial majoritário. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de Declaração conhecidos e não providos. Tese de julgamento: A obscuridade prevista no art. 1.022, I, do CPC/2015 exige que a decisão seja ininteligível, o que não se confunde com eventual discordância da parte quanto à fundamentação adotada. A constatação de omissão de receita decorrente de operação desacobertada por nota fiscal autoriza a aplicação da legislação estadual de ICMS, com alíquota de 17%, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, independentemente de ato formal de exclusão do Simples Nacional. Não há omissão quando as alegações das partes são devidamente enfrentadas no acórdão embargado, ainda que de forma implícita ou contrária ao interesse da parte recorrente. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”, e art. 39, §2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no REsp n. 1.809.207/PA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 17.04.2023, DJe 19.04.2023; TJES, AI nº 024199012196, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 02.03.2020; TJES, AI nº 5002908-77.2022.8.08.0000, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 01.12.2022; TJES, AC nº 0006076-08.2019.8.08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 19.02.2025; TJES, APL nº 0020140-23.2019.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 29.03.2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5013648-22.2022.8.08.0024 EMBARGANTE: VB PIRAJÁ MIL E UMA UTILIDADES E CONSTRUÇÃO EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA V O T O Eminentes Pares, depreende-se dos autos que VB Pirajá Mil e Uma Utilidades e Construção opôs Embargos de Declaração em face do Acórdão inserido no id 13911511, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. MULTA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. LIMITAÇÃO DA MULTA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa optante pelo Simples Nacional, autuada por suposta omissão de receitas decorrente de operações mercantis desacobertadas de documento fiscal, com base na divergência entre valores declarados ao fisco e informações obtidas de administradoras de cartão de crédito. A sentença limitou as multas aplicadas a 100% do valor do tributo devido, mantendo os demais efeitos dos autos de infração. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a limitação da multa tributária qualificada a 100% do valor do tributo, diante da alegação de caráter não confiscatório da penalidade; (ii) estabelecer se houve aplicação incorreta da alíquota de ICMS de 17% em detrimento da alíquota prevista no Simples Nacional, bem como se houve ofensa ao princípio da não-cumulatividade. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, ao julgar o Tema 863 da Repercussão Geral, fixou tese vinculante no sentido de que, até a edição de lei complementar federal, a multa tributária qualificada deve ser limitada a 100% do débito tributário, salvo hipótese de reincidência, o que não foi comprovado no caso concreto. A aplicação da alíquota de 17% sobre operações mercantis desacobertadas de documentação fiscal encontra amparo no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, que exclui tais operações do regime do Simples Nacional, sujeitando-as à tributação pela legislação estadual aplicável ao ICMS. A jurisprudência consolidada do TJES reconhece a legalidade da aplicação da alíquota de 17% nesses casos, bem como a inexistência de ofensa ao princípio da não-cumulatividade, dada a natureza da operação e a ausência de documentação fiscal. A distribuição proporcional da sucumbência na sentença se mostra adequada, uma vez que ambas as partes obtiveram parcialmente êxito e deram causa à instauração do processo, não se justificando a redistribuição pretendida por qualquer das partes. A majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em 5%, nos termos do art. 85, §11, do CPC, é devida em razão da rejeição dos recursos interpostos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos conhecidos e desprovidos. (Apelação Cível n.º 5013648-22.2022.8.08.0024, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 30.05.2025). Nas razões de seu recurso (id 14086194) a Embargante aduz que há obscuridade e omissão no Acórdão recorrido. Segundo sustenta, o Acórdão foi: “(...) obscuro ao afirmar que o fato ‘omissões de receita constatadas pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito e o valor informado ao Fisco Estadual’ está precisamente descrito no artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, da LC 123/2006 como hipótese em que a tributação do ‘ICMS será feita em separado do Simples Nacional, aplicando-se as regras da Legislação Estadual incidente’. 7. Explica-se: é evidente que se consegue aferir o fato que gerou a invocação do instituto da omissão de receita. Nesse ponto, não há controvérsia. No entanto, situação absolutamente distinta, é a possibilidade de se identificar a origem das operações que geraram o lançamento fiscal. E isso, é exatamente a distinção fática que faz o fato subsumir as hipóteses ou do artigo 13, §1º, XIII, f, ou do artigo 39, §2º, ambos da LC 123/2006. Em outras palavras, a diferença apurada entre o declarado pelo contribuinte e o informado pelas administradoras de cartão de crédito não ocasiona a falta de emissão de documentos fiscais, mas sim a omissão de receita que resulta na subsunção à uma presunção de operação tributária.” (Página 02). Já em relação à omissão, a “Embargante se limita a requerer o posicionamento deste Tribunal acerca das seguintes causas de pedir, não mencionadas no v. Acórdão Embargado: a) inexistência de apontamento legal relativo à incidência de ICMS; e b) inexistência de ato de exclusão do SIMPLES NACIONAL” (página 04). Com estas informações a respeito dos fatos e fundamentos que envolvem o recurso em julgamento, necessário destacar que o vício da obscuridade se manifesta quando o julgado é ininteligível, de difícil compreensão; não se há falar no referido vício, insta salientar, quando a interpretação adotada pelo Órgão Julgador é, no entendimento da parte Embargante, inadequada. Neste sentido, aliás, o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ): (...). Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se os embargos de declaração a afastar eventual omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa. 2. Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, "o conceito de obscuridade, para embargos de declaração, somente se materializa se a decisão é ininteligível, seja por ilegível, seja por má redação. Não se confunde com interpretação do direito tida por inadequada pela parte. Se ela pode tecer argumentos contra a conclusão da Corte, é porque compreende a decisão, embora dela discorde; a decisão obscura é, a rigor, irrecorrível quanto a seus fundamentos, que nem sequer são passíveis de identificação racional articulada" (AgInt no REsp 1.859.763/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2021). 3. No caso em exame, a reconsideração da decisão que julgou anteriormente o recurso especial do recorrente foi devidamente fundamentada, seguindo o disposto no art. 259, § 6º, do RISTJ, o qual permite ao julgador aplicar o juízo de reconsideração em seus julgados. (...). (EDcl no REsp n. 1.809.207/PA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). (Sem grifo no original). A partir desta orientação do STJ a respeito do conceito de obscuridade enquanto vício passível de correção pela via dos aclaratórios já é possível perceber, data maxima venia, que o propósito da Embargante não é propriamente corrigir vícios do julgado recorrido, mas, sim, obter a reforma da conclusão externada por este egrégio Órgão Colegiado porque estaria equivocada - segundo sua interpretação. E não há obscuridade porque nas razões recursais há flagrante demonstração de que a Embargante compreendeu - e bem - os fundamentos que deram ensejo à conclusão ao final externada no Acórdão recorrido; esta afirmação, impende ressaltar, afasta a alegação de obscuridade. Ademais, os argumentos suscitados nas razões recursais são tendentes, claramente, a obter a reforma do decisum e com a interpretação que a Embargante conferiu à causa, evidentemente que diversa da estabelecida por esta Câmara no Acórdão recorrido. Salienta-se, por oportuno, que não procede a alegação da Embargante no sentido de que a “diferença apurada entre o declarado pelo contribuinte e o informado pelas administradoras de cartão de crédito não ocasiona a falta de emissão de documentos fiscais, mas sim a omissão de receita que resulta na subsunção à uma presunção de operação tributária”. No caso, a omissão de receita é o efeito, é a consequência da falta de emissão de documento fiscal, ou seja, no caso em que não é emitida a nota fiscal, o valor daquela receita não é declarado ao Fisco e, por isso, o tributo incidente sobre aquela operação não é recolhido; em suma, a receita omitida é assim considerada porque foi ocultada do Fisco e, consequentemente, da tributação. A mesma alegação da Embargante, data venia, foi enfrentada por este egrégio Órgão Colegiado em aresto assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020). (Sem grifo no original). No mesmo sentido do Acórdão cito, ainda, os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, § 1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002908-77.2022.8.08.0000, Relator.: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível, julgado em 01.12.2022). (Sem grifo no original). RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDA DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas por ITI TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA ME e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar novo cálculo da multa aplicada, limitada ao valor do tributo devido. O auto de infração foi lavrado pela omissão de emissão de documento fiscal na saída de mercadorias, com base em informações das administradoras de cartão de crédito e débito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as atividades da empresa envolvem apenas prestação de serviços ou também circulação de mercadorias, o que impacta na tributação aplicada; (ii) verificar a legalidade da alíquota de 17% de ICMS imposta à empresa, optante pelo Simples Nacional; (iii) estabelecer se a multa aplicada no auto de infração excede os limites razoáveis e caracteriza efeito confiscatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O auto de infração baseia-se na presunção de omissão de receita pela falta de emissão de documentos fiscais, e a empresa não apresenta provas suficientes para afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo. 4. Embora a empresa seja optante do Simples Nacional, a omissão de receita permite a aplicação do regulamento estadual de ICMS, com alíquota de 17%, conforme artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar 123/06. 5. Verificada violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da CF/88, afigurar-se-á possível a redução do valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação. 6. A tese recursal de compensação tributária apresentada pela empresa não foi debatida no primeiro grau, configurando inovação recursal, inviável de ser apreciada por este Tribunal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recursos desprovidos. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00060760820198080024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 2ª Câmara Cível, julgado em 19.02.2025). (Sem grifo no original). APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA DIREITO TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL OMISSÃO DE RECEITA NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL RECOLHIMENTO DE ICMS NA FORMA ART. 13, § 1º, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC Nº 123/2006 APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em definir se é aplicável às pessoas jurídicas aderentes ao Simples Nacional, em caso de omissão de receita com origem identificada (não emissão de nota fiscal), o regime previsto no art. art. 39, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (aplicação da alíquota máxima prevista no Anexo I da referida Lei), combinado com o art. 83 da Resolução CGSN nº 94/2011 ou se, em sentido diverso, aplicam-se as disposições do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. Constatada, após realização de fiscalização pela SEFAZ, diferença entre os valores relativos às operações efetuadas/registradas pela empresa agravada e as informadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito durante todo o exercício de 2011, tendo a autoridade apurado omissão de receita que ocasionou sonegação ICMS e, tendo em conta ainda que a omissão possui origem identificada (operação desacobertada por documento fiscal), aplica-se à hipótese o que dispõe o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que determina a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 3. Aplicabilidade do § 2º do art. 39, da Lei Complementar nº 123/2006 limitada às hipóteses de omissão de receita sobre as quais não se possa identificar a origem, o que não representa o caso dos autos, uma vez identificado que a omissão decorreu de operações desacobertadas por nota fiscal. 4. Recurso conhecido e provido. Reexame necessário prejudicado. (TJ-ES - APL: 00201402320198080024, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 29/03/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2022). (Sem grifo no original). Assim, não há obscuridade no Acórdão nem tampouco omissão, haja vista que toda a fundamentação deduzida pelas partes foi devida e suficientemente enfrentada por este egrégio Órgão Julgador, circunstância que impõe o não provimento do recurso. Do exposto, nego provimento ao recurso. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento aos embargos de declaração. Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5013648-22.2022.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)