0000168-17.2018.8.08.0052

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: LUCAS FRANQUELINO KUSTER LOPES APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):MARCOS VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONCURSO DE AGENTES E COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA EM UM DOS FATOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática de dois crimes de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal), à pena total de 07 anos e 05 meses de reclusão e 40 dias-multa, em regime inicial fechado. O apelante requer (i) o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva em relação ao Fato 01 (furto da motocicleta); (ii) a redução da pena-base do Fato 02 (furto de celulares) ao mínimo legal; (iii) a aplicação da detração penal; e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se ocorreu prescrição retroativa da pretensão punitiva quanto ao Fato 01; (ii) estabelecer se a pena-base do Fato 02 foi fixada de forma proporcional; (iii) determinar se cabe a aplicação da detração penal na via recursal; e (iv) verificar se estão presentes os requisitos para substituição da pena corporal por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prescrição retroativa da pretensão punitiva é reconhecida quando, entre os marcos interruptivos, transcorre lapso superior ao prazo prescricional calculado com base na pena aplicada e considerando-se eventual redução etária (art. 110, §1º, e art. 115, CP). 4. Com pena concreta de 03 anos e 04 meses para o Fato 01 e considerando que o réu era menor de 21 anos à época dos fatos, o prazo prescricional reduz-se para 04 anos. Decorridos 05 anos e 05 meses entre o recebimento da denúncia (06/04/2018) e a publicação da sentença (12/09/2023), impõe-se o reconhecimento da prescrição retroativa, extinguindo-se a punibilidade quanto ao furto da motocicleta. 5. Quanto ao Fato 02, a majoração da pena-base em 02 anos e 03 meses acima do mínimo, com fundamento em uma única circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime), mostra-se desproporcional. Aplica-se o parâmetro jurisprudencial de 1/8 sobre o intervalo das penas mínima e máxima, redimensionando-se a pena-base para 02 anos e 09 meses de reclusão e 17 dias-multa. 6. Reconhecida a confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), fixa-se a pena intermediária em 02 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 14 dias-multa, tornada definitiva ante a ausência de causas modificadoras. 7. A detração penal, embora devida para fins de execução, não altera o regime já fixado no mais brando (aberto), competindo ao Juízo da Execução Penal o cômputo do tempo de prisão provisória (art. 66, III, “c”, LEP). 8. Presentes os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 04 anos, crime sem violência e primariedade), e não havendo óbice relevante nas circunstâncias judiciais, admite-se a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso provido. Teses de julgamento: 1. Configura-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, transcorrer prazo superior ao previsto no art. 109 do CP, calculado com base na pena aplicada e reduzido nos termos do art. 115 do CP. 2. A majoração da pena-base em razão de uma única circunstância judicial negativa deve observar critérios de proporcionalidade, podendo-se adotar, como parâmetro, o acréscimo de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima do tipo penal. 3. A detração penal deve ser apreciada pelo Juízo da Execução quando o regime inicial já é o mais brando. 4. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, ainda que haja uma única circunstância judicial desfavorável. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, “c”; 42; 44; 59; 68; 107, IV; 109, IV; 110, §1º; 115; 155, §4º, I e IV. CPP, art. 387, §2º. LEP, art. 66, III, “c”. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 146. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: APELANTE: LUCAS FRANQUELINO KUSTER LOPES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA VOTO Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CRIMINAL interposto por LUCAS FRANQUELINO KUSTER LOPES em face da r. sentença (fls. 263/286, ID 15466133) proferida pelo Juízo da Vara Única de Rio Bananal, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente o pedido autoral para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 155, parágrafo 4°, inciso I (concurso de agentes), inciso IV (rompimento de obstáculo) (2x), na forma do art. 69, todos do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. Em suas razões recursais (ID 15466750), o Apelante requer (i) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, referente ao fato 01 (furto da motocicleta); (ii) a redução da pena-base referente ao fato 02 (furto dos celulares) ao mínimo legal, argumentando que as circunstâncias pessoais do agente (primário, trabalhador, com residência fixa e colaborador com a justiça) não foram devidamente sopesadas; (iii) a aplicação da detração penal (art. 42, CP), requerendo o cômputo do período em que esteve preso provisoriamente (fevereiro a dezembro de 2018, totalizando 11 meses), o que não teria sido observado pelo juízo de origem; e (iv) subsidiariamente, a substituição das penas por restritivas de direito. Em contrarrazões (ID 15466766), o Apelado requer o provimento parcial do recurso. Parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 16860730) também pelo provimento parcial do recurso. Pois bem. 1. Da Prescrição da Pretensão Punitiva (Fato 01 - Furto da Motocicleta) A defesa pleiteia o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal em relação ao Fato 01, referente ao furto da motocicleta. Com efeito, a análise dos autos revela ser imperativo o acolhimento da prejudicial de mérito. A prescrição, como é cediço, representa a perda do poder-dever de punir do Estado pelo decurso do tempo, constituindo matéria de ordem pública que pode e deve ser reconhecida de ofício em qualquer fase do processo, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal. A modalidade retroativa da prescrição, por sua vez, tem como marco de cálculo a pena efetivamente aplicada na sentença, sendo aferida em períodos anteriores à sua prolação, desde que tenha ocorrido o trânsito em julgado para a acusação ou tenha sido improvido o seu recurso. Tal regramento está expressamente previsto no artigo 110, §1º, do Código Penal, que dispõe: Art. 110 - A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. O Apelante foi condenado, pelo Fato 01 (ocorrido em 07/02/2018), a uma pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Verifica-se que o Ministério Público não interpôs recurso da sentença condenatória, operando-se o trânsito em julgado para a acusação. Destarte, a prescrição deve ser regulada pela pena aplicada em concreto, nos exatos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal e da Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal. Considerando a reprimenda fixada (03 anos e 04 meses), o prazo prescricional é de 08 (oito) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso IV, do Código Penal. Ocorre que, conforme devidamente comprovado nos autos (fl. 28, ID 15466133), o Apelante era, à época dos fatos, menor de 21 (vinte e um) anos, fazendo jus à redução do prazo prescricional pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal. Assim, o prazo prescricional aplicável ao caso concreto reduz-se para 04 (quatro) anos. Compulsando os marcos interruptivos da prescrição (art. 117, CP), tem-se que a denúncia foi recebida em 06/04/2018 e a sentença condenatória foi publicada em 12/09/2023. Depreende-se, portanto, que entre o recebimento da exordial acusatória e a publicação do édito condenatório transcorreram 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 06 (seis) dias, período manifestamente superior ao prazo prescricional de 04 (quatro) anos. Desta forma, operou-se a prescrição da pretensão punitiva estatal, na sua modalidade retroativa. Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000168-17.2018.8.08.0052 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor) Proferir voto escrito para acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000168-17.2018.8.08.0052 Ante o exposto, acolho a prejudicial de mérito para DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do Apelante LUCAS FRANQUELINO KUSTER LOPES em relação ao crime descrito no Fato 01, referente ao furto da motocicleta (art. 155, § 4º, I e IV, do CP), com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso IV, 110, § 1º, e 115, todos do Código Penal. 2. Da Dosimetria da Pena (Fato 02 - Furto dos Celulares) Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito recursal, que se cinge ao pedido de revisão da dosimetria da pena aplicada ao Fato 02. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal. Narra a denúncia (fls. 02/06, ID 15466133) que: […] Fato 02: “Consta do incluso Inquérito Policial, iniciado por Portaria, que, no dia 14 de fevereiro de 2018, por volta da meia noite, no estabelecimento comercial Loja Eletrônica do Carlos, localizada na Av. 14 de Setembro, Centro, Rio Bananal/ES, EWERTON HEHER RODRIGUES E LUCAS FRANQUELION KUSTER LOPES subtraíram para si coisas alheias móveis, consistentes em 01 celular marca Samsung, IMEI 354614081634818,co preta; 01 celular marca Samsung, IMEI356512068034820,cor cinza escuro; 01 celular marca LG, IMEI 357446088943224, cor preta; e 01 celular marca IG de cor preta, todos pertencentes à vítima Edna Maria da Silva Vieira. Segundo se apurou, por ocasião dos fatos, na madrugada do dia 14/02/2018 Ewerton e Lucas arremessaram uma pedra de encontro à porta de vidro do estabelecimento Eletrônica do Carlos, e, na ocasião, furtaram quatro aparelhos celulares do interior da loja, com o objetivo de revender os mesmos para uma pessoa que compra celulares roubados. Extrai-se dos autos que o estabelecimento vizinho ao furtado possui câmeras de segurança. Dessa mane ira, a vítima conseguiu aceso as imagens de segurança e pôde constatar que o estabelecimento havia sido furtado por dois indivíduos, os quais empreenderam fuga em uma moto HONDA. De posse da informação, os agentes da PM deslocaram-se à localidade Cachoeira do Ataíde – Zona Rural – Rio Bananal/ES, local onde se encontra a residência do investigado Ewerton Heher Rodrigues. Já na Delegacia de Polícia Civil de Rio Bananal, Ewerton confessou ter sido o autor do furto supracitado, bem como nomeou como seu comparsa no ato criminoso o investigado Lucas, informando, ainda, o local da residência do mesmo. Em continuidade às diligências, os autores dos fatos conduziram os agentes da lei à residência do Sr Joedson Lotério e, no local, foram encontrados dois aparelhos que foram furtados do estabelecimento Eletrônica do Carlos. Não obstante, os agentes da lei foram conduzidos pelos investigados à localidade Rodovia Benício Pereira, “que dá acesso à comunidade de São Jorge do Tiradente, e no meio de um matagal, Ewerton retirou outro aparelho que estava escondido. Por fim, o último aparelho celular objeto do furto foi localizado na casa do Sr. Wilkson Meireles dos Santos, localizada no bairro Santo Antonio, Rio Bananal/ES. Insta salientar que Joedson Lotério, conforme seu depoimento na esfera policial, tinha conhecimento que os celulares deixados em sua residência eram frutos de furto, mas decidiu não comunicar a polícia do fato pois não queria “entregar seus amigos”. Já na Delegacia de Polícia, no momento em que era confeccionado o Boletim Unificado, Joedson desacatou o PM Pretti, tentando agredi-lo, tendo sido necessário utilizar o uso moderado de força contra o mesmo para inibir injusta agressão de sua parte. Não obstante, o bebedouro da Delegacia de Polícia foi quebrado por ação de Joedson e sua amásia Evely Galvão Costa, tendo em vista resistência apresentada enquanto eram contidos. Imperioso salientar que, em depoimentos prestados na esfera policial, Ewerton e Lucas confessaram a prática do crime de furto. [...] Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima delineada. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal. O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto. A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal. O Magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para o Fato 02, fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, partindo de um mínimo legal de 02 (dois) anos. Para tanto, o Juiz a quo valorou negativamente uma única vetorial: as circunstâncias do crime, sob a fundamentação de que "os obstáculos existentes não foram suficientes para intimidação dos Acusados". Observa-se que tal negativação se refere à destruição de uma porta de vidro para que se tivesse acesso aos celulares furtados. Embora o Ministério Público e a Procuradoria de Justiça defendam a proporcionalidade do aumento, entendo que a exasperação de 02 (dois) anos e 03 (três) meses acima do piso legal, em decorrência da valoração negativa de uma única circunstância judicial, revela-se manifestamente desproporcional. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, embora não estabeleça um critério matemático absoluto, tem orientado que, em regra, a valoração negativa de uma circunstância judicial deve representar o incremento da pena-base na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito, ou, alternativamente, 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima. No caso do furto qualificado (art. 155, § 4º, CP), a pena varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos, havendo um intervalo de 06 (seis) anos (ou 72 meses) entre os extremos. Aplicando-se a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o referido intervalo (72 meses), encontramos um acréscimo de 09 (nove) meses para a única circunstância judicial negativada. Dessa forma, a pena-base deve ser redimensionada para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, quantum este que se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), razão pela qual fixo a pena intermediária resta fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. Na terceira fase, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, torno a reprimenda definitiva em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa para o Fato 02. 3. Da Detração Penal A defesa requer, ainda, a aplicação do instituto da detração, alegando que o Apelante permaneceu preso provisoriamente por 11 (onze) meses. De fato, o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal estabelece que o juiz sentenciante deve computar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena. No presente caso, o regime inicial será alterado para o aberto, independentemente do cômputo da detração. Dessa forma, sendo o regime inicial já fixado no modo mais brando, a análise do tempo de pena efetivamente cumprido para outros fins (como progressão de regime ou extinção da pena) compete exclusivamente ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal. Assim, nego provimento ao pleito defensivo de detração nesta sede recursal. 4. Do Regime de Cumprimento e da Substituição da Pena Diante da declaração de extinção da punibilidade do Fato 01 e do redimensionamento da pena do Fato 02, a pena final do Apelante resta fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. Considerando o quantum da pena (inferior a 04 anos) e o fato de o Apelante ser primário (conforme atestado na sentença), e embora presente uma circunstância judicial negativa (circunstâncias), fixo o regime inicial ABERTO para o cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Por fim, a Defesa pleiteia a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, o que foi indeferido na sentença, presumivelmente pelo quantum total da pena (07 anos e 05 meses). Contudo, com a nova pena, o Apelante preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal: a pena é inferior a 04 anos (inciso I); o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça (inciso I); e o réu é primário (inciso II). Embora o inciso III do art. 44 mencione que a culpabilidade e as circunstâncias devem indicar que a substituição seja suficiente, a única vetorial negativa (circunstâncias) não constitui óbice absoluto à concessão da benesse, mostrando-se a medida socialmente recomendável. Portanto, defiro o pedido para substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, CP), a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal. Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a sentença para (i) declarar extinta a punibilidade do Apelante LUCAS FRANQUELINO KUSTER LOPES quanto ao Fato 01 (furto da motocicleta), pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, com base nos arts. 107, IV, 109, IV, 110, § 1º, e 115, do Código Penal; (ii) redimensionar a pena referente ao Fato 02 (furto dos celulares), fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa; (iii) alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal; e (iv) substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. No mais, mantêm-se inalterados os demais termos da condenação referente ao Fato 02. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o e. Relator. É como voto. Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.