0001927-36.2023.8.08.0021

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: GUSTAVO BRANDAO FERNANDES APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONSUNÇÃO ENTRE TRÁFICO E POSSE DE ARMA. DOSIMETRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu, em concurso material, pelos crimes do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, e do art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003. A defesa pleiteia: (a) desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas; (b) reconhecimento do tráfico privilegiado; (c) aplicação do princípio da consunção; (d) redução da pena-base ao mínimo legal; (e) restituição do numerário apreendido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) definir se é possível desclassificar o crime de tráfico para a conduta de uso próprio; (ii) estabelecer se incide a causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) determinar se o crime de posse de arma de fogo com numeração suprimida é absorvido pelo tráfico; (iv) reavaliar a fixação das penas-bases; (v) verificar se é cabível a restituição do valor em espécie apreendido. III. RAZÕES DE DECIDIR Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. Restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes a culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução da pena corpórea aplicada. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, é inviável ante o acusado ostentar maus antecedentes. A restituição do dinheiro apreendido é inviável quando o réu não comprova sua origem lícita, prevalecendo a presunção de que valores encontrados no contexto da traficância decorrem da atividade criminosa, nos termos do art. 63, da Lei nº 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO Recurso parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988 (implícito – devido processo legal); CP, arts. 59, 68, 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, § 4º, e 63; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 718.028/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 15/02/2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 26/11/2019; STJ, AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 02/09/2019; STJ, Tema Repetitivo nº 1.259 (REsp 1.994.424/RS e REsp 2.000.953/RS), 15/04/2025; STJ, AgRg-HC 852.927/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 12/12/2023; STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 15/10/2019; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 28/07/2021; TJES, ACr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, 15/09/2021; TJRS, ACr 5033239-97.2023.8.21.0015, Relª Desª Rosaura Marques Borba, 25/09/2025; TJMG, APCR 0026521-73.2023.8.13.0701, Relª Desª Maria Luíza de Marilac, 17/09/2025. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor) Proferir voto escrito para acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal PROCESSO Nº 0001927-36.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: GUSTAVO BRANDAO FERNANDES Advogado(s) do reclamante: VICTOR CAPELLI SOUZA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA VOTO Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0001927-36.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Advogado(s) do reclamante: VICTOR CAPELLI SOUZA Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (id 15457111). A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte: [...] no dia 27 de junho de 2023, por volta de 7h32min, na Rua Espírito Santo, Bairro Lameirão, nessa Comarca, o réu guardou e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como possuía arma de fogo com sinais de raspagem e remarcação sem autorização legal ou regulamentar. Narram os autos que policiais militares, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido por este juízo nos autos nº 2023.0014.6299-62, deslocaram-se até o imóvel situado no endereço acima referido. Iniciada a busca autorizada, lograram êxito em apreender 1 pistola calibre.40, com sinais de raspagem e remarcação em cima de um guarda-roupa (enrolado numa bermuda do réu). Encontraram ainda 28 pinos de cocaína, 7 buchas de maconha e 3 tiras de maconha em cima de uma mesa, R$10,043,00 (dez mil e quarenta e três reais) com forte odor de drogas dentro do guarda-roupa, além de 2 aparelhos celulares. Ouvido na esfera policial, o réu assumiu a propriedade da arma de fogo apreendida e informou que responde a processo de tráfico de drogas em liberdade. Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 51588203 (fls.16-18), Auto de Apreensão nº 2090.3.18229/2022 (fl.10-verso), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 9), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 9-verso), bem como pelos depoimentos pessoais. Ante o exposto, GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES encontra-se incurso, em tese, nos crimes descritos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16, §1º, IV, da Lei 10.826/2003 [...]. Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material, à pena definitiva de 14 (quatorze) anos de reclusão e 1.070 (mil e setenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. Em suas razões recursais, a defesa requer em síntese: (a) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de posse para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (b) subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas); (c) a aplicação do princípio da consunção, para que o crime de posse de arma seja absorvido pelo de tráfico; (d) a reanálise da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal; (e) a restituição do valor em espécie apreendido. Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa. Inicialmente, passo ao exame do pedido desclassificatório formulado pela defesa do apelante. Nessa quadra, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas, in verbis: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...]. Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal. Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio. Dito isso, ressalto que a materialidade do delito de tráfico de drogas restou inconteste, por meio do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 13, do Auto de Apreensão de fls. 15/16, e do Boletim Unificado de fls. 26/31, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 15457090), bem como por meio do Laudo de Exame Definitivo do id 15457102 e da prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo. Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações. Por ser oportuno, destaco que GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES, ao ser ouvido em juízo (arquivo audiovisual incluso no link constante no id 15457104), negou ser traficante, mas confirmou ser o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas, vindo a afirmar que elas seriam para seu próprio consumo, eis que usuário de maconha e cocaína. Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória. Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares Evandro Lopes Miquelini e Alcemir Ramos Meireles, assim descreveram os fatos ocorridos na ocasião da prisão do ora apelante GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES: [...]: que ciente do teor do BU: 51588203, e novamente, reitera QUE: QUE em razão da troca de plantão e a queda de energia que provocou instabilidade no sistema DEON, o declarante foi reinquirido, sendo esta oitiva acompanhada pelo Advogado do conduzido Dr. Cleverson dos Santos Pacheco, OAB/ES nº 15994; QUE o declarante confirma o histórico do BU 51585203 e acrescenta que sua guarnição do declarante de posse do mandado de busca domiciliar expedido nos autos do Processo nº 0001835-58.2023.8.08.0021, se deslocou à Rua Espírito Santo, s/n, Bairro Lameirão, ao lado da empresa Sucatas Brasil, a fim de cumprir o referido mandado; QUE o local é o endereço de residência do suspeito identificado como GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES; QUE foram realizadas as diligências necessárias no interior do imóvel, QUE as diligências no imóvel foram acompanhadas pela pessoa Camila, irmã de consideração do conduzido, moradora da casa ao lado, e foram localizados uma ARMA DE FOGO, PISTOLA, CALIBRE.40, MUNICIADA COM SINAIS DE LIXAMENTO E REMARCAÇÃO, VINTE E OITO PINOS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A COCAÍNA E SETE BUCHAS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA E TRÊS TIRAS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA, além de DOIS APARELHOS DE TELEFONIA CELULAR e a QUANTIA DE DEZ MIL E QUARENTA E TRÊS REAIS EM DINHEIRO; QUE o declarante esclarece que durante as diligências, o pai do conduzido Gustavo apareceu no local querendo acompanhar, mas Camila já estava fazendo tal acompanhamento; QUE o suspeito foi cientificado do mandado relativo ao endereço e, diante do material ilícito localizado, foi conduzido à Delegacia Regional; QUE AS DROGAS foram encontradas em cima da mesa; QUE ARMA DE FOGO foi encontrada em cima do guarda roupa, enrolada dentro de uma bermuda do conduzido; QUE a arma em questão aparenta ter a numeração apagada e ou remarcada, pois após consulta não foi localizada nenhum registro com tal numeração, por isso tal informação necessita de perícia para tal constatação; QUE a maior parte do DINHEIRO, cerca de nove mil reais, foi encontrado no mesmo guarda roupa, dentro de outra bermuda de GUSTAVO; QUE o dinheiro apresentava forte odor de DROGAS; QUE as demais partes citadas no histórico da ocorrência não foram conduzidas para Delegacia Regional; QUE RESISTÊNCIA citada foi RESISTÊNCIA PASSIVA, o conduzido GUSTAVO apenas fez força contrária segurando a porta na hora de entrar na residência; QUE não houve oposição com violência ou grave ameaça contra os policiais e por esta razão foi confeccionado auto de resistência; QUE esclarece que GUSTAVO confessou em entrevista para guarnição que as drogas seriam de propriedade dele e seria utilizada para comercialização; QUE sobre ARMA DE FOGO, GUSTAVO inicial negou que tivesse ARMA DE FOGO na residência e após encontrada a ARMA FOGO, GUSTAVO ficou em silêncio; QUE dada a palavra para advogado, não quis fazer perguntas; QUE diante das circunstâncias fáticas foi dado voz de prisão para GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES pelos crimes de TRÁFICO DE DROGAS e POSSE DE ARMA DE FOGO. [...]. Ouvidos em juízo (arquivo audiovisual incluso no link constante no id 15457104), os referidos agentes de segurança reafirmaram o conteúdo das suas declarações, tendo inclusive afirmado que o acusado ocupava posição de chefia no tráfico de drogas da região do Bairro Lameirão, e que por isso foi cumprido mandado de busca e apreensão na casa dele. Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos. Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade. Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: [...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022). [...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019). [...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019). Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça: 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021). Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas. Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar. Prosseguindo na análise das insurgências, a defesa requer a aplicação do princípio da consunção, para que o delito previsto no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, seja absorvido pelo crime de tráfico de drogas. Nessa senda, urge salientar que o princípio da consunção, ou absorção, se opera quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário de preparação ou execução de outro crime, ou seja, o fato de maior amplitude consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derogat lex consumptae) e o crime-fim absorve o crime-meio. Todavia, quando se tratarem de desígnios autônomos, em que um crime não constitua meio necessário de preparação ou execução de outro crime, não se aplica o referido princípio. Importante rememorar também, tendo em vista a questão sob análise, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese no Tema Repetitivo nº 1.259: Tema: 1259 Processo(s): REsp 1994424/RS e REsp 2000953/RS. Tese firmada: A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas. Data de publicação do acórdão: 15/04/2025. Assim, resta claro que nas hipóteses onde o uso da arma apreendida estiver diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, deve ser afastado o concurso material de crimes, e, consequentemente, reconhecida a absorção do delito atinente ao armamento pelo relacionado ao tráfico desenvolvido. Sobre o tema, colaciono o seguinte trecho do voto do e. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, quando do julgamento do REsp 1.994.424: [...] No caso em exame, o ponto chave consiste em estabelecer se estando configurado o tráfico de drogas majorado pelo art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 há ou não independência de condutas com relação ao delito de porte ou posse ilegal de arma de fogo, previsto no Estatuto do Desarmamento. Ao decidir sobre essa questão, esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados. Além disso, a decisão reflete uma visão pragmática sobre o uso de armas no tráfico de drogas, reconhecendo que o porte ou posse é comumente associado à proteção das atividades ilícitas, à intimidação de terceiros ou à própria execução de delitos relacionados. Assim, ao estabelecer o nexo finalístico, o Tribunal entende que a intenção do agente é voltada primordialmente para o tráfico, e a arma serve apenas como um instrumento que favorece esse crime, o que justifica a aplicação de um único tipo penal, conforme a sistemática da absorção. [...]. (STJ; REsp 1.994.424; Proc. 2022/0093993-1; RS; Terceira Seção; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 27/11/2024; DJE 15/04/2025). Pois bem. In casu, observo que, embora a arma de fogo e as drogas tenham sido apreendidas no mesmo contexto fático (dentro da residência do apelante), as circunstâncias da apreensão não evidenciam o nexo de instrumentalidade necessário para a aplicação da consunção. Por ser oportuno, destaco que a arma foi encontrada em local distinto dos entorpecentes, especificamente em cima de um guarda-roupa, enrolada em uma bermuda, enquanto as drogas estavam dispostas sobre uma mesa na sala. Essa separação física, aliada à ausência de qualquer elemento que indique que a arma estava sendo empregada ativamente para a guarda das drogas ou para a intimidação durante a mercancia no momento da abordagem, afasta a presunção de que a posse do armamento se exauria no crime de tráfico. Desse modo, a posse de uma pistola com numeração suprimida configura, por si só, crime autônomo, de perigo abstrato, que tutela bem jurídico diverso (a segurança pública e o controle estatal sobre armas e munições), cuja potencialidade lesiva não se esgota na prática da traficância. O apelante poderia utilizar tal armamento para uma infinidade de outros fins ilícitos, o que reforça a autonomia das condutas. Ausente, portanto, a prova cabal do nexo finalístico, as condutas são entendidas como independentes, devendo ser mantido o reconhecimento do concurso material de crimes, nos exatos termos do artigo 69, do Código Penal e em conformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Na sequência, observo que a defesa pleiteia o redimensionamento das penas-bases aplicadas para o mínimo legal. No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68, caput, do Código Penal. Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático. Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Examinando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante recrudesceu as penas-bases do acusado GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES em razão da negativação dos vetores atinentes à culpabilidade, aos antecedentes, à personalidade, os motivos, às circunstâncias e consequências do crime, in verbis: IV.1- QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, vez que mesmo após ter sido condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, continuou praticando crimes; antecedentes são maculados, em razão da condenação referente aos autos de número 0002671-70.2019.8.8.08.0021, pela prática do crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo, conforme consultas realizadas nos sistemas judiciais; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui uma condenação em seu desfavor, além de ter respondido pela prática de ato infracional e possuir 02 (dois) alvarás judiciais, registrando que o acusado também é conhecido pelos policiais como sendo o gerente do tráfico de drogas do bairro Lameirão, nesta Cidade, conforme depoimentos prestados em juízo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência, oportunidade que foram apreendidas drogas, dinheiro e arma de fogo, registrando que sua residência fica situada em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, evidenciando que o acusado expôs muitas pessoas ao risco das drogas e gerou insegurança na população; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa. [...] IV.2- No tocante ao delito previsto no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/03. A sanção em abstrato para o delito tipificado no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, é de reclusão de 03 (três) a 06 (seis) anos e multa. Em relação à culpabilidade, considero-a em grau elevado, estando evidenciada, uma vez que o acusado tinha em depósito e mantinha sob sua guarda arma de fogo com numeração adulterada e munições, sem autorização legal; antecedentes são maculados, em razão da condenação referente aos autos de número 0002671-70.2019.8.8.08.0021, pela prática do crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo, conforme consultas realizadas nos sistemas judiciais; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui uma condenação em seu desfavor, além de ter respondido pela prática de ato infracional e possuir 02 (dois) alvarás judiciais, registrando que o acusado também é conhecido pelos policiais como sendo o gerente do tráfico de drogas do bairro Lameirão, nesta Cidade, conforme depoimentos prestados em juízo; motivo desfavorável ao réu, por não ser permitido o porte de arma de fogo e munições para quem não possui autorização, o que é o caso do acusado; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado mantinha a arma de fogo e as munições em um imóvel residencial, situado em bairro residencial, onde há grande circulação de gente, colocando em risco uma grande quantidade de pessoas; as consequências do delito são de perigo para a sociedade, não tendo ocorrido outros crimes, face a rápida e eficaz atuação da Polícia Militar; a vítima, que é a sociedade, em nada contribuiu para o delito. Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 80 (oitenta) dias-multa. Acerca da desvaloração procedida do vetor atinente aos antecedentes, urge salientar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que “[...] A condenação por fato anterior transitada em julgado antes da sentença condenatória do crime posterior constitui maus antecedentes e autoriza o aumento da pena-base. [...]. (STJ; AgRg-HC 852.927; Proc. 2023/0325858-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 12/12/2023; DJE 20/12/2023)”. Assim, evidente a necessidade de negativação do vetor relativo aos antecedentes, tendo em vista a condenação decorrente da Ação Penal nº 0002671-70.2019.8.08.0021. Por outro lado, as fundamentações utilizadas para negativar os vetores de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências são inidôneas, não atentando-se a fatos do crime, e mencionando elementares e situações inerentes ao tipo penal. No ponto, sabe-se que “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019)”. Portanto, deve prevalecer em desfavor do ora apelante GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES apenas a circunstância judicial relativa aos antecedentes, razão pela qual redimensiono as penas-bases aplicadas ao acusado para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa (artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003). Por ser oportuno, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao delito do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, a pena deve ser atenuada para 03 (três) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Na sequência, a defesa postula a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Portanto, a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, quero dizer, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter reconhecido, corretamente, que GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES ostenta maus antecedentes, razão pela qual entendo ser inviável a aplicação da mesma, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos necessários. Sobre o tema: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO. REDUTOR DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em Recurso Especial para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. 2. O agravante foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão em regime fechado e 625 dias-multa. A defesa busca o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas na busca e apreensão, com subsequente absolvição, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 3. O tribunal de origem manteve a condenação, rejeitou os embargos de declaração e considerou que o agravante possui maus antecedentes, o que impede a aplicação do redutor de pena. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (I) saber se as provas colhidas na busca e apreensão são ilícitas, em razão de suposta ausência de confirmação dos fundamentos que embasaram o pedido e da apreensão de celular de pessoa não investigada; e (II) saber se é possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando os maus antecedentes do agravante. III. Razões de decidir 5. A busca e apreensão foi determinada por ordem judicial, com base em indícios concretos de traficância, e obedeceu aos preceitos legais, não se revestindo de conteúdo genérico ou inespecífico. 6. O tribunal de origem considerou pontuou, ainda, que a apreensão do celular da esposa do agravante foi justificada pelo uso do aparelho pelo próprio agravante, sendo certo que o STJ entende que a apreensão de objetos durante busca autorizada judicialmente é legítima, mesmo que o terceiro não seja mencionado no mandado, desde que haja contexto probatório suficiente. 7. A análise da alegada ilicitude das provas demandaria revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 8. A ausência de prequestionamento sobre a tese da violação dos limites do mandado de busca e apreensão impede o conhecimento do Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 211 do STJ. 9. Os maus antecedentes do agravante constituem óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme jurisprudência consolidada. lV. Dispositivo e tese 10. Resultado do julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A busca e apreensão determinada por ordem judicial, com base em indícios concretos, é válida e não se reveste de conteúdo genérico ou inespecífico. 2. A apreensão de objetos durante busca autorizada judicialmente é legítima, mesmo que o terceiro não seja mencionado no mandado, desde que haja contexto probatório suficiente. 3. Os maus antecedentes do réu impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, arts. 240, § 1º, 243, I, 244, 245 e 248; CP, art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 7; STJ, Súmula nº 211; STJ, AGRG no RHC 203.817/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, sexta turma, julgado em 30.04.2025; STJ, AGRG no HC 865.231/SP, de minha relatoria, quinta turma, julgado em 04.03.2024. (STJ; AgRg-AREsp 2.030.594; Proc. 2021/0394647-0; DF; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 21/10/2025; DJE 28/10/2025). Por fim, a defesa postula a restituição da quantia em dinheiro apreendida. Sem maiores delongas, tenho que o mesmo não merece ser acolhido. Nessa quadra, destaco que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, em crimes de tráfico de drogas, os valores apreendidos em poder do agente, no contexto da prática delitiva, presumem-se de origem ilícita, invertendo-se o ônus da prova. Assim, caberia ao apelante demonstrar, de forma inequívoca, a origem lícita do dinheiro, ônus do qual não se desincumbiu. Por ser oportuno, cumpre ressaltar que a alegação de que o dinheiro seria proveniente da venda de um veículo de sua mãe não foi minimamente comprovada nos autos, bem como, que os relatos dos policiais militares evidenciam que o dinheiro exalava forte odor de drogas, situação que reforça a sua vinculação com a atividade criminosa. Dessa forma, nos termos do artigo 63, da Lei nº 11.343/2006, a manutenção do perdimento do valor apreendido em favor da União é medida que se impõe. Sobre o tema: DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. [...]. 9. O dinheiro apreendido deve ser mantido em perdimento, pois o réu não comprovou sua origem lícita, prevalecendo a presunção de que os valores são provenientes do comércio ilícito de drogas. [...]. (TJRS; ACr 5033239-97.2023.8.21.0015; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Rosaura Marques Borba; Julg. 25/09/2025; DJERS 25/09/2025). APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS E PELA AUSÊNCIA DO "AVISO DE MIRANDA". REJEIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS FRÁGEIS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DE REGIME. INVIABILIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. CUSTAS. ISENÇÃO. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. Considerando que nenhum dado foi extraído do aparelho celular apreendido durante a sua apreensão, mas apenas após decisão judicial determinando a quebra do sigilo de dados do aparelho, sendo a decisão devidamente fundamentada, descabe arguir a ilegalidade das provas obtidas. Não configura nulidade a realização de entrevista informal com o acusado durante sua abordagem policial. Incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte para uso próprio, quando a destinação à mercancia se encontra evidenciada na prova produzida. Ausente a cabal demonstração acerca da associação estável e permanente com o objetivo de traficar drogas, formando uma verdadeira societas sceleris, imperiosa a manutenção da absolvição pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Deve ser mantido o regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, b e §3º, do Código Penal, quando o réu é reincidente e a pena é superior a quatro anos. Havendo provas de que o automóvel apreendido era utilizado para fins do tráfico de drogas, deve ser mantida a decisão que determinou o perdimento. Não tendo o réu comprovado a origem lícita do dinheiro apreendido, deve ser mantida a decisão que determinou o perdimento do valor monetário. É na fase da execução que a alegada miserabilidade jurídica de um do condenado, assistido por defensor constituído, deverá ser examinada, a fim de se conceder ou não a isenção de custas. (TJMG; APCR 0026521-73.2023.8.13.0701; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Maria Luíza de Marilac; Julg. 17/09/2025; DJEMG 18/09/2025). Diante dos argumentos exarados, CONHEÇO do recurso de apelação interposto, para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar as penas de GUSTAVO BRANDÃO FERNANDES ao importe de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 603 (seiscentos e três) dias-multa, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença ora objurgada. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a integralidade do voto do Eminente Relator. Adiro à revisão. Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator. É como voto.