0000416-97.2022.8.08.0001

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: SAMUEL CONSTANCIO MOREIRA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. REDUÇÃO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos e 233 dias-multa. 2. A Defesa pleiteia: (i) aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado; (ii) afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas; (iii) readequação da pena de multa e substituição de uma das prestações pecuniárias por serviços à comunidade; e (iv) fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer a fração adequada de redução pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas); (iii) verificar a correção da substituição da pena privativa de liberdade por duas prestações pecuniárias idênticas; e (iv) determinar os critérios para fixação de honorários do defensor dativo. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A presença de adolescente na prática delitiva restou comprovada, bastando tal circunstância para incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, sendo desnecessária a prova de que o agente se valeu da vulnerabilidade do menor, cuja presunção é legal. Aplica-se por analogia a Súmula 500 do STJ, que reconhece o caráter formal da corrupção de menores. 5. A modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado deve ser fundamentada em elementos concretos dos autos. Diante da apreensão de aproximadamente 20g de entorpecentes, mostra-se desproporcional a aplicação de fração inferior à máxima, conforme o entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.262, que veda a majoração da pena por quantidade ínfima de droga. 6. O argumento de que o réu seria “conhecido no meio policial” é fundamento genérico e inidôneo para reduzir a fração do redutor do §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, segundo a jurisprudência do STJ (AgRg no HC nº 889.063/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 29.04.2024). 7. A substituição da pena privativa de liberdade deve observar o art. 44, § 2º, do Código Penal, que permite a conversão por duas restritivas de direitos distintas ou por uma restritiva e multa, não sendo razoável a imposição de duas prestações pecuniárias idênticas. 8. A fixação de honorários ao defensor dativo deve seguir critérios de equidade (CPC, art. 85, §§ 2º e 8º), conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema 984, que considera as tabelas da OAB parâmetros orientativos, e não vinculantes. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 exige apenas a comprovação do envolvimento de adolescente na prática delitiva, independentemente de prova de induzimento ou corrupção. 2. A fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado deve ser aplicada quando a quantidade e natureza das drogas apreendidas forem ínfimas e não houver elementos concretos que justifiquem modulação. 3. É inválida a substituição da pena privativa de liberdade por duas prestações pecuniárias idênticas, devendo ser combinadas modalidades distintas de restritivas de direitos. 4. A fixação de honorários ao defensor dativo deve observar critérios de equidade, podendo as tabelas da OAB servir apenas como referência não vinculante. Dispositivos relevantes citados:CP, arts. 44, §2º; CPC, art. 85, §§2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 40, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 500; STJ, Tema Repetitivo nº 984; STJ, Tema Repetitivo nº 1.262; STJ, AgRg no HC nº 889.063/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 29.04.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.170.156/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05.08.2025 ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000416-97.2022.8.08.0001 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por SAMUEL CONSTÂNCIO MOREIRA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa. Em suas razões recursais (ID nº 16177802), a Defesa aduz que deve ser aplicada a fração máxima em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado, já que não houve a devida fundamentação para a aplicação em fração inferior. Sustenta que deve ser afastada a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, pois não há provas de que o crime envolveu ou visou atingir o adolescente. Afirma, ainda, que não houve a devida fundamentação para fixação da pena de multa e da prestação pecuniária substitutiva, devendo ser analisada a condição econômica do acusado e, subsidiariamente, deve ser substituída uma pena de prestação pecuniária por prestação de serviços à comunidade. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de reformar a sentença recorrida para reduzir as reprimendas fixadas e, além disso, requer a fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa. Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 16678384), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença. Parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 16702298), da lavra da Procuradora Karla Dias Sandoval Mattos Silva, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Manifestação do Estado do Espírito Santo (ID nº 16829688), postulando pela fixação de honorários de acordo com o Decreto nº 2.821-R/2011. É o relatório. À revisão. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por SAMUEL CONSTÂNCIO MOREIRA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa. Em suas razões recursais (ID nº 16177802), a Defesa aduz que deve ser aplicada a fração máxima em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado, já que não houve a devida fundamentação para a aplicação em fração inferior. Sustenta que deve ser afastada a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, pois não há provas de que o crime envolveu ou visou atingir o adolescente. Afirma, ainda, que não houve a devida fundamentação para fixação da pena de multa e da prestação pecuniária substitutiva, devendo ser analisada a condição econômica do acusado e, subsidiariamente, deve ser substituída uma pena de prestação pecuniária por prestação de serviços à comunidade. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de reformar a sentença recorrida para reduzir as reprimendas fixadas e, além disso, requer a fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa. Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar as teses defensivas. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006), narrando o seguinte: (...) Consta nos autos que no dia 23 de maio de 2022 na Rua Merentino Candido de Souza, bairro São Vicente, o denunciado SAMUEL CONSTANCIO MOREIRA, praticou a conduta prevista no artigo 33 cc art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06. Infere-se do Boletim Unificado nº 7880540, que durante o patrulhamento preventivo no local, os policiais militares avistaram dois indivíduos que, ao visualizarem a viatura, tentaram empreender fuga,porém, sem êxito. Ao realizar a abordagem dos indivíduos, foi constatado a presença do menor Kauã Amaral de Almeida, de 16 anos, juntamente com o Denunciado. Durante a revista, não fora localizado nada de ilícito. Entretanto a guarnição flagrou quando um deles dispensou alguns objetos no meio da vegetação e com ajuda do semovente cão de faro de armas e drogas azul foi possível encontrar: 19 pedras da substância vulgarmente conhecida como crack, 02 papelotes da substância análoga a cocaína e 23 buchas da substância vulgarmente conhecida como maconha, além de fones e rádios comunicadores e a quantia de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais em espécie) com o menor Kauã. Com efeito, registro que a materialidade se encontra comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão e laudo químico de fls. 76, o qual confirmou a apreensão de 4g de substância que contém éster metílico da benzoilecgonina (crack/cocaína) e 16,7g de substância com THC (maconha). A autoria, a seu turno, também restou suficientemente demonstrada, conforme depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência, os quais, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram que visualizaram o acusado e o adolescente K. A. D. A., que, ao notarem a presença da guarnição, dispensaram uma bolsa no meio da vegetação e tentaram empreender fuga. Contudo, relataram que lograram abordar o acusado e o adolescente, sendo encontrada na posse deste a quantia de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) e na bolsa dispensada pelo acusado encontraram 23 (vinte e três) buchas de maconha, 19 (dezenove) pedras de crack e 2 (dois) papelotes de cocaína. Embora a Defesa alegue que deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, afirmando que ela só “deve incidir quando ficar demonstrado que o crime envolveu ou visou atingir criança/adolescente”, entendo que no caso restou suficientemente demonstrado o envolvimento do adolescente K. A. D. A., a um, pois ele estava na companhia do acusado que trazia consigo entorpecentes, a dois, pois foi apreendida uma quantia em dinheiro em sua posse decorrente do tráfico de drogas. Destaco que, para incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, basta a comprovação do envolvimento do adolescente na prática delitiva, sendo desnecessária a comprovação de que o agente tenha se valido da vulnerabilidade do infante, a qual é presumida. Inclusive, pode-se aplicar ao caso o entendimento contido na Súmula 500 do STJ, a qual preleciona que a “configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. AUTORIA. PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 RECURSO DESPROVIDO. (...) 7. Não há de ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, pois o réu optou por negar a autoria delitiva, isto é, não confessou a prática da traficância. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 8. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, é escorreita, pois a conjuntura fática analisada demonstra a participação de adolescente na prática da traficância. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental desprovido. (...)(AgRg no REsp n. 2.170.156/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.) Assim, mantenho a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei de Drogas. Passo à análise da dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa). Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, contudo, manteve-se a reprimenda no mínimo em atenção à Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, o Juízo a quo aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas em sua fração mínima (1/6) e aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, do diploma de regência na fração de 3/5 (três quintos), sob os seguintes fundamentos: i) variedade de drogas e ii) o réu já era conhecido da guarnição pelo seu envolvimento no tráfico. Não obstante, entendo que a apreensão de aproximadamente 4g de cocaína/crack e 16g de maconha é pouca expressiva, não servindo a natureza do entorpecente como fundamento único para a modulação. Tanto é assim que, recentemente, o STJ firmou entendimento (Tema nº 1.262) no sentido de que: “Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza”. Da mesma forma, o fato de o réu ser “conhecido pelo envolvimento no tráfico” não é fundamento idôneo para sua modulação, consoante entendimento pacífico do STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA CELERIDADE E GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA APENAS PELA QUANTIDADE DE DROGA, JÁ USADA NA PRIMEIRA FASE, E PELA AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE SER O RÉU CONHECIDO NO MEIO POLICIAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 4. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Ora, se a quantidade de droga não pode ser utilizada para afastar o benefício referido, ainda que não usada na primeira fase, tampouco quando foi utilizada, como no caso. 5. De outro lado, o fundamento sobejante, de que o réu era conhecido no meio policial também não se sustenta. Ora, se, nos termos da Jurisprudência desta Corte, nem mesmo ações penais em curso podem embasar o afastamento da benesse referenciada, quiçá tal afirmação de cunho genérico. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024.) Feitas tais considerações, fixo a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa. Destaco que, ao contrário do alegado pela Defesa, a pena de multa já se encontra aquém do mínimo legal e foi fixada em estrita observância ao critério trifásico, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada, inexistindo ilegalidade a ser sanada. Mantenho o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Em relação à substituição, verifica-se que o Juízo a quo substituiu por duas penas de prestação pecuniária, no valor de um salário-mínimo cada. No entanto, dispõe o art. 44, § 2º, do CP que “(...) se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”, ora, se a lei autoriza a substituição por duas restritivas de direitos, não faz sentido substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos idênticas. Assim, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por uma pena de prestação pecuniária, no valor de um salário-mínimo, e pela pena de prestação de serviços à comunidade, tal como postulado pela Defesa. Passo agora à fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa. Os honorários pelo exercício da advocacia dativa devem ser fixados de maneira proporcional ao trabalho exercido pelo advogado, não podendo ocorrer a fixação em valores ínfimos ou excessivos. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema nº 984) firmou entendimento no sentido de que: “1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado; 2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor”. Da mesma forma, este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que o “Órgão Julgador não se vincula ao Decreto Estadual nº 2.821/11, visto possuir caráter meramente orientativo, de maneira que competirá ao magistrado sopesar, casuisticamente, a realidade jurídica” (TJES, 0002480-04.2014.8.08.0020, Classe: Apelação Cível, Relator: Desembargador Raphael Americano Câmara, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Data de julgamento: 21/09/2023). Portanto, para fins de arbitramento, deve-se utilizar, por analogia, o Código de Processo Civil, em especial o disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, que estabelece que os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado levando em consideração: 1) grau de zelo do profissional; 2) o lugar de prestação do serviço; 3) natureza e a importância da causa e 4) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço. Destarte, entendo como razoável e proporcional a fixação de honorários advocatícios no valor de R$800,00 (oitocentos reais), já que se trata de uma causa de baixa complexidade, contando com somente um assistido e a atuação do causídico se limitou a apresentar as razões recursais. Diante de todo exposto, CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa. Fixo honorários advocatícios ao defensor dativo (Dr. Eliézer Del Piero Bof - OAB/ES nº 23.521) no valor de R$800,00 (oitocentos reais). É como voto.