0800467-02.2024.9.26.0040

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: DAIANE PINTO DE CAMPOS ADVOGADO do(a) APELANTE: CARLOS CESAR MARERA - SP334334-A ADVOGADO do(a) APELANTE: PAULO LOPES DE ORNELLAS - SP103484-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Relator: FERNANDO PEREIRA Desp. ID 802246: EDITAL DE INTIMAÇÃO - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO Diretoria Judiciária Seção Processual APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0800467-02.2024.9.26.0040 Assunto: [Desrespeito a superior] Vistos. Insurge-se a Recorrente, por meio de RECURSOS EXTRAORDINÁRIO e ESPECIAL, com fundamento, respectivamente, nos artigos 102, III, “a” e “c”, e 105, III, “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra o acórdão de ID 784356, proferido pela Segunda Câmara deste e. TJMSP, nos autos da ApCrim nº 0800467-02.2024.9.26.0040, que, à unanimidade, rejeitou a matéria preliminar arguida e, no mérito, negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença de ID 769490, que a condenou incursa no crime do artigo 160, caput, do CPM (desrespeito a superior diante de outro militar), à pena de 3 (três) meses de detenção, a ser cumprida no regime aberto. Nas razões de Recurso Extraordinário (ID 789770) aponta violação ao artigo 5º, LIV, LV e LXXVIII, da CF, pois, muito embora antes do recebimento da denúncia não lhe foi aberta a possibilidade de celebrar o acordo de não persecução penal disposto no artigo 28-A do CPP, no decorrer do processo requereu a aplicação do instituto, porém o órgão ministerial negou-se a oferecê-lo ao argumento que não se aplica aos crimes militares. Em sede de apelação, esse posicionamento foi confirmado no acórdão recorrido, ao asseverar que “não se aplica o negócio jurídico processual do ANPP na esfera da Justiça Penal Militar”. Alega divergência jurisprudencial ao colacionar julgados em que a Suprema Corte sustenta a aplicação do ANPP, mesmo nos crimes militares, sob pena de violação ao princípio da celeridade processual, do contraditório, da ampla defesa e da anterioridade da pena. A título de paradigma, destaca o acórdão proferido pelo STF no HC nº 232.254/PE, que guarda similitude com a questão ora debatida. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, visando a anulação do acórdão recorrido e o consequente retorno do feito à sua fase inicial, para que se proceda conforme o previsto no artigo 28-A do CPP. Em razões de Recurso Especial (ID 789768), reprisa as argumentações lançadas na via extraordinária, apontando malferimento ao artigo 28-A do CPP, que estabelece a proposta do ANPP pelo Ministério Público, bem como aos artigos 3º do CPP e 3º do CPPM, que tratam da aplicação analógica da legislação processual penal comum nos casos de omissão da legislação castrense. Nessa toada, pleiteia pela anulação do acórdão para viabilizar o ANPP, ou para absolvição da recorrente com fundamento no non liquet. No parecer de ID 792539 a d. Procuradoria de Justiça pugnou pela inadmissibilidade dos reclamos ante a inexistência de questões de relevância nacional ou de matéria constitucional a ser enfrentada. É o relatório, no essencial. Decido. O Recurso Extraordinário não deve prosseguir. De início, não se verifica a existência de arguição da preliminar formal de repercussão geral. Certo é que o Recorrente deixou de preencher o requisito constante do artigo 102, §3º, da CF, regulamentado pelos artigos 1.030, I, “a”, e 1.035, § 2º, ambos do CPC, e pelo artigo 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (STF), o que impede o seguimento do reclamo extremo. A respeito, importante destacar o precedente do Supremo Tribunal Federal: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL E DE RELEVÂNCIA TEMÁTICA. INTERESSE SUBJETIVO DAS PARTES. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL DAS MATÉRIAS DISCUTIDAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A repercussão geral da matéria constitucional discutida no recurso extraordinário é um dos seus requisitos de admissibilidade (art. 102, § 3º, da CF, e art. 1.035, § 2º, do CPC). Exige-se que o recorrente demonstre a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, § 1º, do CPC). A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não basta a simples descrição do instituto. Precedente. 2. A questão debatida nestes autos não apresenta repercussão geral por (i) se limitar ao interesse subjetivo e particular das partes e (ii) não se enquadrar entre as mais relevantes que o Tribunal tem a decidir, ao menos neste momento, sem prejuízo de que o tema seja reavaliado no futuro. 3. Ainda que tivesse sido preenchido o requisito da repercussão geral, o recurso extraordinário não poderia ser conhecido, por não estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade. É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Questão de Ordem no AI 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decidiu que ‘é de exigir-se a demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal’. 4. A parte recorrente não apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, o que atrai a incidência do art. 327, § 1º, do RI/STF. Precedentes: ARE 650.948, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 849.474, Rel. Min. Ayres Britto; e AI 848.658, Rel. Min. Luiz Fux. 5. A ‘afirmação genérica da existência de repercussão geral ou a simples indicação de tema ou precedente desta Suprema Corte são insuficientes para o atendimento do pressuposto’(RE 1.334.066-AgR-segundo, Relª. Minª. Rosa Weber). Ainda nessa linha, veja-se o ARE 1.093.600-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 6. Agravo a que se nega provimento. (ARE 1419590 AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 28/03/2023, g.n.). Outrossim, não merece acolhida a pretensão arrimada na alínea “c” do artigo 102, III, da CF, por não estar correlacionada com a tese discorrida em suas razões, não havendo, assim, fundamentação específica que justifique a interposição do apelo extremo nesse aspecto. Aplica-se à alegada violação ao artigo 5º, LIV, LV e LXXVIII, da CF – tese única de afronta aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da celeridade processual, em razão de não ter sido oferecido o ANPP pelo Ministério Público – a tese firmada no Tema 660 de Repercussão Geral do STF: “A questão de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral” (ARE 748371). Nesse sentido, é seguro que as alegações da defesa não configuram ofensa direta e formal à Constituição Federal, mas, sim, por via reflexa, pois a verificação de violação aos dispositivos suscitados passa, inarredavelmente, pela análise de legislação infraconstitucional, sobretudo do CPPM e do CPP. De rigor, portanto, a inadmissão do postulado, em razão da tese firmada no Tema 660 de Repercussão Geral; nesse sentido, a jurisprudência do STF: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE APLICOU A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PARA NEGATIVA DO APELO EXTREMO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. (...) 5. A matéria veiculada no apelo extremo situa-se no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as eventuais ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o seu conhecimento. 6. Inviável, também, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 desta SUPREMA CORTE (‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’). 7. Agravo Regimental a que se nega provimento. (ARE 1375906 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 09/05/2022, g.n.). O Recurso Especial deve ter seguimento. Quanto à alegada negativa de vigência ao artigo 28-A do CPP (proposição do ANPP), e aos artigos 3º do CPP e 3º do CPPM (aplicação analógica nos casos omissos), verifica-se que o v. acórdão recorrido fixou entendimento pela não aplicabilidade do ANPP na justiça castrense, conforme segue: “A questão relativa à incidência do Acordo de Não Persecução Penal na Justiça Militar restou fartamente debatida por esta Corte de Justiça. Nessa linha, na Correição Parcial de autos número 0801086-59.2024.9.26.0030, a 2ª Câmara do TJMSP foi unânime em não admitir a aplicação do referido instituto despenalizador, cujos fundamentos ora ratifico, visto que se enquadram perfeitamente ao mérito do presente recurso: (...)” (ID 784356). No entanto, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido que o ANPP pode ser aplicado aos crimes militares, incumbindo ao órgão do Ministério Público justificar, de forma fundamentada e específica, a sua não incidência no caso concreto. Verifique-se, nesse sentido, o que foi decidido no HC nº 978.586, Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 06/02/2025: “O acordo de não persecução penal (ANPP) pode ser aplicado em crimes militares, conforme o entendimento fixado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 232254, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 7/5/2024). Todavia, o órgão deixou oportunizar ao titular da ação penal a aplicação da ferramenta de barganha e denegou a ordem porque "resta claro que a intenção do legislador foi a de não incluir o instituto de ANPP na Justiça Militar, pois, se assim o quisesse, tê-lo-ia feito, como no caso retromencionado, perpetrada concomitantemente a modificação em ambos os códigos - CPP e CPPM" (fl. 16). Constato a flagrante ilegalidade, pois essa conclusão é incompatível com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Confira-se: [...] A interpretação sistemática dos art. 28-A, § 2º, do CPP e art. 3º do CPPM autoriza a aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar. 2. O art. 28-A, § 2°, do CPP comum nada opôs quanto a sua incidência no processo penal militar e, do mesmo modo, a legislação militar admite, em caso de omissão legislativa, a incidência direta da legislação processual comum (Art. 3º do CPPM). 3. A aplicação do art. 28-A do CPP à Justiça Castrense também coaduna-se com a jurisprudência desta Suprema Corte, que, em recentes julgados, compreendeu pela possibilidade de incidência da legislação comum a processos penais militares se verificada compatibilidade com princípios constitucionais. Precedentes. 4. Ausente proibição legal expressa, afronta a legalidade estrita vedar, em abstrato, a incidência do ANPP a toda gama de processos penais militares, como se denota do enunciado 18 da Súmula do STM ("Súmula 18 - O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União). 5. É certo que especificidades do caso concreto poderão, se devidamente justificadas, ensejar o não oferecimento do acordo ou mesmo sua não homologação pelo Poder Judiciário. 6. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP a processos penais militares e determinar que o Juízo a quo abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, se entender preenchidos os requisitos legais. (HC 232254, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07-05-2024 PUBLIC 08-05-2024). Ressalto que a oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um dever-poder do Ministério Público. Não cabe a esse órgão, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, decidir se oferece o acordo. A discricionariedade do Ministério Público no oferecimento do ANPP restringe-se à verificação dos requisitos legais, especialmente quanto à exigência de que o acordo seja "necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". Para oferecer a denúncia, o Ministério Público deve justificar a impossibilidade de aplicar o ANPP, demonstrando que os requisitos legais não foram atendidos ou que, mesmo preenchidos, a gravidade do crime torna o acordo insuficiente para reprovação e prevenção do delito. Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegal do Parquet em oferecer o acordo deve resultar na rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP). Esses vetores foram indicados no REsp n. 2038947/SP e explicam o regramento do ANPP. Confira-se: [...] 1. Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução das demandas judiciais criminais. Entretanto, ao mesmo tempo que aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal. 2. A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada. 3. Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos político- criminais de otimização do sistema de justiça e, simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação penal. 4. A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer, de forma excepcional e concretamente fundamentada, é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal. 6. O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei Orgânica do Ministério Público, Lei n. 8.625/1993) e constitucional (art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério Público. E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e inafastável função de dizer o direito (juris dictio), decidir se os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas balizas do ordenamento jurídico. 7. A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada. Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio da intervenção mínima, que confere natureza subsidiária à ação penal, a recusa à solução alternativa. 8. Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade, como, por exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes raciais, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza abstrata do delito ou em seu caráter hediondo. Isso significaria criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com a formalização de acordo. [...] 11. A ação penal tem natureza sempre subsidiária e a pena é, nas palavras de Claus Roxin, a "ultima ratio da política social", de modo que não se pode inaugurar a via conflitiva da ação penal condenatória sem nem sequer tentar, anteriormente, uma solução consensual mais branda (prevista em lei). Falta, nesse caso, interesse de agir para a deflagração da ação penal, a qual, à vista do cabimento de um mecanismo consensual, ainda não seria necessária. 12. Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos imputados. Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais severo. No Brasil, onde há limites legais, relativos à quantidade da reprimenda, para a incidência do instituto despenalizador, nota-se a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se poderia chamar de overcharging às avessas: o excesso de acusação não leva o imputado a aceitar um acordo, mas o impede de celebrar o acordo. 13. Isso faz com que, na sentença, o julgador acabe por desclassificar a conduta para um tipo penal menos grave ou por julgar apenas parcialmente procedente a pretensão punitiva. Nessas hipóteses, em razão da nova capitulação, passa a ser cabível o oferecimento de benefícios antes incompatíveis com os termos da denúncia, conforme o disposto na Súmula n. 337 deste Superior Tribunal. 14. Nesses casos, todo o aparato judicial é mobilizado, com dispêndio de recursos financeiros, dispêndio desnecessário de tempo e desgaste emocional excessivo de diversos atores do sistema de justiça criminal, inclusive vítima e testemunhas, para que, ao final, seja aplicada uma solução que já era cabível desde o início da ação. Isso representa não apenas um desprestígio ao princípio da eficiência processual (art. 37, caput, da CF e art. 8º do CPC) e a imposição de um constrangimento evitável ao acusado, mas também expõe a falta de utilidade da pretensão condenatória inicialmente veiculada na denúncia. 15. Para oferecer denúncia, o Ministério Público deve justificar de maneira concreta e idônea o não cabimento do acordo de não persecução penal. [...] isso significa demonstrar, em juízo de probabilidade, [...] que, mesmo se a merecer, a gravidade concreta do delito é tamanha que o acordo não é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 16. Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP). [...] (REsp n. 2.038.947/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.) Assim, é de rigor oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal. O Ministério Público, titular da ação penal, deve justificar concretamente a impossibilidade de aplicar o instituto e a recusa injustificada ou ilegal do oferecimento do ANPP pode levar à rejeição da denúncia (art. 395, II, do CPP). Ressalto, por oportuno, que a atipicidade somente pode ser reconhecida de plano quando a conduta atribuída ao réu da denúncia não se enquadrar em nenhum tipo penal previsto na legislação. No caso em análise, o fato supostamente praticado pelo acusado, em princípio, configura um crime militar. A defesa alega que "o paciente é acusado de um delito que não envolve violência, nem grave ameaça, qual seja, o de crítica indevida, presente no artigo 166 do Código Penal Militar, sendo que a pena máxima prevista (dois meses a um ano), não ultrapassa os limites estabelecidos pela legislação (pena mínima inferior a 4 anos)" (fl. 6). À vista do exposto, concedo o habeas corpus, in limine, para uma vez reconhecida a possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP a processos penais militares, determinar que o Juízo de primeiro grau abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, se entender preenchidos os requisitos legais. Publique-se e intimem-se.” Dessa forma, sendo a questão eminentemente de direito e tendo sido devidamente prequestionada, resta justificada a interposição do recurso neste ponto, até mesmo em decorrência da jurisprudência do STJ. Ante o exposto, no tocante à alegada violação ao artigo 5º, LIV, LV e LXXVIII, da CF, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com espeque no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC (aplicação do Tema 660 de Repercussão Geral). De outro giro, admito o Recurso Especial, no que tange à alegada violação ao artigo 28-A do CPP, c.c. os artigos 3º do CPP e 3º do CPPM. Encaminhem-se os autos ao C. Superior Tribunal de Justiça, com as nossas homenagens. P.R.I.C. São Paulo, 05 de junho de 2025. (a) ENIO LUIZ ROSSETTO, Presidente.