TJAL - 0701217-68.2023.8.02.0044

ADV: Leonardo Araújo da Silva (OAB 4465/AL), Edoardo Montenegro da Cunha (OAB 160730/RJ) Processo 0701217-68.2023.8.02.0044 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Autor: Gianni Cilli - Réu: Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.a - Trata-se de Ação Indenizatória, proposta por Gianni Cilli, em face do Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A., ambos já qualificados.

Adotado o procedimento dos juizados especiais cíveis, descrito na Lei 9.099/95, fica dispensado o relatório conforme disposição do art. 38 da mesma.

Assim sendo, passo à fundamentação.

I Das preliminares Ab initio, destaca-se que, na defesa apresentada pelo demandado em fls. 112/157, o mesmo requereu que fosse incluído no polo passivo desta ação o Banco XP S.A., o qual é membro do Grupo XP juntamente com o réu, estando diretamente envolvido no caso concreto em análise, uma vez que fica responsável pela administração dos cartões de crédito emitidos pelo referido grupo.

Sendo assim, diante do referido pedido e do consentimento ofertado pelo autor em fls. 1039/1040, acolho o pedido, incluindo como parte ré nesta ação o Banco XP S.A, inclusive no Sistema Eletrônico E-SAJ.

Incluídas as empresas do grupo econômico em questão no polo passivo, estas trouxeram à tela em sua contestação a alegação de que haveria flagrante ilegitimidade passiva para figurarem no referido polo.

Nesse sentido, entendo que este entendimento não merece prosperar.

Explico.

Em que pese os réus alegarem que os danos apontados teriam sido gerados unicamente pela empresa PAG*GELOCAR onde foi efetuada a compra impugnada, não é possível, de imediato, afastar a responsabilidade objetiva e solidária que possui a instituição financeira que foi beneficiada com a negociação.

Esse entendimento encontra respaldo não apenas no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor como também na Súmula 479 do STJ, os quais estabelecem: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Súmula 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." Assim, uma vez que fornece serviço remunerado, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos gerados em decorrência do seu serviço, seguindo o que determina a teoria do risco proveito, e de forma solidária com os demais envolvidos na cadeia de consumo, como é o caso da empresa em que houve efetivamente a realização do negócio jurídico impugnado.

Dessa forma, diante da existência da responsabilidade das empresas envolvidas, é evidente que há interesse por parte do autor em buscar seus direitos ao questionar judicialmente o banco réu, o que não significa, por si só, que tal direito é devido, uma vez que é preciso avaliar o mérito da questão por meio de toda instrução a fim de formar juízo de valor acerca da manutenção ou do afastamento de tal responsabilidade, cuja presunção, mesmo que diante de dever objetivo, é relativa.

Isto posto, afasto a preliminar da ilegitimidade passiva, passando desde logo a apreciar o mérito.

II Do mérito Diante do caso em apreço, é possível identificar que a parte autora se enquadra na figura do consumidor, nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, e a parte ré, por sua vez, reveste-se da qualidade de fornecedora, haja vista a subsunção de sua condição em concreto à previsão normativa do art. 3º do referido diploma legal.

Isto posto, sobeja indubitável que a relação jurídica descrita nos autos se configura uma relação de consumo.

Em que pese haja previsão legal acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova, em observância ao que preconiza o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, para facilitação da defesa dos direitos daqueles que se encontram em situação de hipossuficiência probatória, tal direito diz respeito a uma regra procedimental, a ser decretada antes de finda a instrução probatória, ante o risco de lesão ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

Assim, uma vez que não houve apreciação prévia acerca do pedido de inversão do ônus da prova, não se faz possível tal análise nesta fase processual, uma vez que finda a fase de instrução.

No entanto, a ausência de tal apreciação não gera prejuízo para as partes, vez que, em defesa, o demandado apresentou documentação ampla e suficiente acerca da situação concreta, nos termos daquilo que fora objeto da inversão proposta pelo demandante em fl. 04.

Por tanto, não havendo instrução a ser realizada, diante da perda do objeto da inversão do ônus da prova e ausente qualquer prejuízo para as partes, afasto o pedido de inversão do ônus da prova.

Passando à análise da situação fática em apreço, é possível observar, diante de tudo que fora apresentado nestes autos, que o autor alega ter realizado a compra de equipamentos de energia solar com a empresa de Aderbal Gomes de Albuquerque Araújo.

Ocorre que teria tomado conhecimento de que o proprietário da empresa seria responsável por vários golpes, respondendo por diversos processos criminais.

Alegando ter sido vítima de mais um desses golpes, o demandante requereu o cancelamento da compra realizada no valor de R$16.059,00 (dezesseis mil e cinquenta e nove reais), o que teria sido acolhido em um primeiro momento pela instituição financeira, mas novamente cobrado após averiguação administrativa por parte do banco.

Nesse sentido, é importante destacar que a compra que o autor afirma ter sido fruto de um golpe foi realizada de forma parcelada no dia 12/05/2022 (fl. 128), no entanto, apenas em agosto do referido ano o demandante buscou a instituição financeira para impugnar a cobrança, requerendo o seu cancelamento (fl. 129).

Ocorre que, em primeiro momento, a solicitação fora negada, uma vez já havia ultrapassado o prazo de 90 dias existente para a impugnação das cobranças, razão pela qual, em setembro de 2022, o autor novamente buscou a instituição alegando, desta vez, não reconhecimento da compra, o que gerou um crédito de confiança e o cancelamento provisório do valor emitido na fatura, o qual, após verificação do caso, fora restabelecido.

Dessa forma, analisando a situação fática em apreço, é possível observar que, em que pese o autor tenha impugnado compra parcelada, cujas parcelas ainda estavam em vigor no mês da primeira contestação, a referida compra fora realizada de forma presencial (fl. 136), tendo, o demandante, de forma voluntária, passado o cartão com sua respectiva senha para a obtenção do suposto produto ofertado.

Não houve, por tanto, no que diz respeito à competência da instituição financeira qualquer falha de serviço aparente, já que a suposta fraude teria ocorrido tanto na indução do autor ao erro como posteriormente à celebração do negócio de compra e venda, sem qualquer correlação com a utilização do cartão de crédito, o qual fora utilizado de forma voluntária e sem erro por parte do banco em não ofertar a segurança necessária ao negócio.

Nesse sentido, destaca-se o que estabelece o art. 14, §3º, do CDC, segundo o qual o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; ou quando houver a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Isto posto, em que pese haja responsabilidade objetiva das instituições financeiras quanto aos danos ocasionados na prestação de seus serviços, tal responsabilidade é afastada na ausência do nexo causal, sob pena de gerar enriquecimento ilícito em cima daquele que não teve qualquer participação, mesmo que presumida, na realização do evento danoso.

No caso em apreço, portanto, verifico exatamente esse afastamento do nexo causal, uma vez que não houve falha na prestação do serviço, pois a fraude não teria ocorrido na utilização do cartão de crédito, mas sim durante a própria negociação com o suposto agente delituoso, o que ocasiona inegável culpa exclusiva de terceiro, sem qualquer participação da instituição financeira demandada.

Vale frisar que condenar a demandada neste caso seria repassar para a mesma a responsabilidade pela infração cometida por outrem, para o qual a mesma já repassou o valor que fora pago inicialmente e que, em decorrência do decurso temporal, não mais se encontra em seu domínio, mesmo que ainda esteja sendo pago pelo autor por meio das parcelas remanescentes.

Haveria, de forma indubitável, enriquecimento ilícito por ausência de obrigação legal de indenizar das rés.

Assim, diante do exposto, presente a inegável excludente de responsabilidade indicada no art. 14, §3º, II, do CDC, não há que se falar em ato ilícito cometido pelas demandadas, razão pela qual os pedidos presentes na exordial devem ser julgados improcedentes.

III Do Dispositivo Por tudo que fora apresentado, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos presentes na inicial.

Sem custas, deixo de arbitrar honorários por força do art. 55 da Lei 9099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Após o trânsito em julgado, registre-se e arquive-se.