TJAP - 0047711-81.2016.8.03.0001

Nº do processo: 0047711-81.2016.8.03.0001 Parte Autora: ESTADO DO AMAPÁ, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 Parte Ré: ESPÓLIO DE MARCIA DO SOCORRO DA ROCHA CAMPOS BATISTA, FRANCIS CHRISTIAN DA SILVA PEREIRA, IVINA GESELLE LIMA LOPES, JUVANETE AMORAS TAVORA MIRANDA, MARIO S.

M.

DE OLIVEIRA COMERCIO - EPP Advogado(a): BRENO TRASEL - 734AP, EDINALDO FERNANDES MELO - 2281AP, ELYNANDO PANTOJA CARDOSO - 1803AP, JOSE REINALDO SOARES - 2848AP, ROBERTH WYLLAMES DE FREITAS MORENO - 2528AP Fazenda Pública: ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 Representante Legal: CRISTIANO CAMPOS BATISTA, LUCIANO CRISTIAN CAMPOS BATISTA, LÚCIO DO NASCIMENTO BATÍSTA, MARIA BEATRIZ CAMPOS BATISTA, MARIO SANDRO MOITA DE OLIVEIRA Advogado(a): JOSE REINALDO SOARES - 2848AP Sentença: Trata-se de ação de improbidade proposta pelo Ministério Público Estadual em face de Juvanete Amoras Távora Miranda, Mario S.

M Oliveira Comércio e Representações (BIOLABOR), Márcia do Socorro da Rocha Campos Batista, Francis Christian Ailva Pereira e Ivina Geselle Lima Lopes, alegando, em síntese, que o Inquérito Civil n. 0000681-73.2015.9.04.0001 apurou a ocorrência de irregularidades por meio do parecer técnico n. 023/2014 NAAE/CGE que teve como objeto o pregão n. 006/2007 efetuado com objetivo de aquisição de material de consumo para a Divisão de Biologia Médica do Laboratório Central de Saúde Pública do Estado do Amapá-LACEN.

Prossegue afirmando que o centro da investigação foram as ilegalidades na fase interna e externa do referido pregão (fls. 1994/2026) para o fornecimento de material de kits para a execução do Projeto Prevenção do Câncer de Próstata com equipamentos em comodato onde foram encontrados vícios como: "O processo não apresenta justificativa para aquisição dos materiais, descumprindo o art. 3º, I e II da Lei n. 10.520/2002; Não foi elaborado o Termo de Referência; Não houve especificação detalhada do equipamento a ser adquirido; A cotação baseou-se no pedido de compra de n. 01/2007, desvirtuado dos parâmetros condizentes com a modalidade pregão; Portaria de nomeação da equipe de pregão incompleta; inexistência expressa de qualificação econômica Financeira no edital do certame; Omissão no Parecer Jurídico que não identificou falhas administrativas graves que comprometeram a fase interna da licitação; Ata do Pregão Presencial incompleta, sem as especificações dos valores finais da empresa vencedoras e nem dos itens; Homologação do resultado sem a assinatura do gestor e do pregoeiro; Processo licitatório e de pagamento encontram-se juntos em um único procedimento." Além disso, afirma que foram encontradas diversas impropriedades como: ausência de demonstração da viabilidade econômica e da vantajosidade na locação dos kits em comparação com o custo de aquisição; pesquisas de preços insuficientes e problemas na elaboração do termo de referência, e, por fim a aquisições por preços acima dos praticados no mercado.

Somam-se a tais desvios outros averiguados no decorrer do procedimento referente aos sucessivos aditamentos realizados informalmente, posto que inexiste cópia do contrato formalizado entre as partes, nem dos supostos aditivos.Ademais, na esfera de improbidade administrativa restaram comprovados quatro ilícitos distintos, adiante detalhado, ensejadores de aplicação das sanções previstas na Lei n. 8.429/92, são eles: o direcionamento da licitação; o superfaturamento dos preços pagos; a prorrogação ilegal do contrato; a prorrogação ilegal do contrato, desamparada do termo aditivo, manifesta existência de prejuízo ao erário e comportamento subjetivamente voltado para o sucesso delitivo.Além das irregularidades formais apontadas, restou constatado pela análise do procedimento administrativo em anexo que foram repassados à empresa MARIO S.

M.

OLIVEIRA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES o importe de R$ 407.945,96 (quatrocentos e sete mil e novecentos e quarenta e cinco e noventa e seis centavos), em total afronta aos termos do pregão n. 006, na medida em que quando da adjudicação de eu objeto ficou consignado o montante de R$ 186.000,00.

As partes foram notificadas, o Estado do Amapá ingressou na ação e no evento n. 176 a inicial foi recebida.

Citados os requeridos apresentaram defesa: Mario S.

M Oliveira Comércio – EPP (evento n. 189) arguiu a preliminar de prescrição e, no mérito, que em nenhum momento, conduziu o certame a seu favor ou mesmo influenciou os membros da comissão licitante para lhe favorecerem.

Ivina Geselle Lima Lopes (evento n. 201) alegou ausência de dolo ausência do binômio ilegalidade e lesividade por parte da Contestante.

Francis Cristian da Silva Pereira (evento n. 222) teceu comentários acerca da inocorrência de crime de improbidade e dano ao erário, cerceamento de defesa e acerca da ausência do dolo.

O ministério Publico apresentou réplica e no evento n. 232 foi juntado aos autos certidão de óbito da requerida Márcia do Socorro da Rocha Campos Batista.

A regularização processual foi efetuada e no evento n. 274 o espólio apresentou defesa.

No evento n. 428, dia 13/12/2021, foi realizada a audiência de instrução e julgamento.

As partes apresentaram alegações finais no evento n. 443/475/480/481/482/483 e 484.

Por fim, os autos retornaram conclusos para julgamento. É o que importa relatar.

Decido.

Os autores pretendem com o ajuizamento da ação a condenação dos requeridos nas sanções dispostas nos incisos I e II, do artigo 12, da Lei n. 8.429/92 por entender que o pregão n. 006/2007, formalizado para fins de aquisição de material de consumo para Divisão de Biologia Médica do Laboratório Central de Saúde Pública do Estado do Amapá-LACEN, está eivado de vícios administrativos, gerando prejuízos ao erário e ferindo princípios da administração pública.

Além disso, entende que restou comprovado quatro ilícitos distintos em sede de improbidade administrativa, quais sejam: direcionamento da licitação, superfaturamento dos preços pagos, prorrogação ilegal do contrato e ausência de termo aditivo com manifesta existência de prejuízo ao erário.

Os requeridos, por sua vez, opuseram resistência às razões trazidas na inicial, tendo em vista a ausência de comprovação do dolo e inexistência de ilegalidade ou irregularidade no procedimento adotado.

Com base nisso, se pode verificar que a controvérsia impõe que se investigue os ilícitos acima mencionados, bem como as supostas ilegalidades administrativas encontradas na modalidade licitatória, tais como: ausência de elaboração de termo de referência, não especificação detalhada do equipamento a ser adquirido, portaria de nomeação da equipe de pregão incompleta, inexistência expressa de qualificação econômica, omissão no Parecer Jurídico que não identificou falhas administrativas graves que comprometeram a fase interna da licitação, ata do Pregão Presencial incompleta e sem as especificações dos valores finais da empresa vencedoras e nem dos itens, homologação do resultado sem a assinatura do gestor e do pregoeiro, processo licitatório e de pagamento encontram-se juntos em um único procedimento.

Pois bem, em que pese os vícios administrativos apurados no Parecer Técnico n. 023/2014 NAAE/CGE formulado pela Controladoria Geral do Estado, não identifiquei a existência o elemento subjetivo da conduta (dolo), indispensável à configuração de improbidade administrativa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que atos ilegais (ilegalidade) e improbidade se reportam a condutas com diferentes níveis de desvalor jurídico.

Ou seja, não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade porquanto esta primeira é uma ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente (dolo), vejamos: AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO.

LEI 8.429/92.

LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO.

EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO /REVISTO NA LEGISLAÇÃO.

AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA.

INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE. (...) 2.

Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.

A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.(...) 4.

Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92). (AIA 30/AM, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Corte Especial, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011).O proprio parecer da NAAE/CGE está pautado na tese de irregularidades, veja-se: "Com base nos procedimentos realizados, descritos neste Parecer de Auditoria, os fatos tornaram-se evidentes no descumprimento de procedimentos processuais, culminando com a pratica de ilegalidade administrativa por descumprimento de leis, decretos, jurisprudência, específicos a condução de uma modalidade de licitação intitulada Pregão.

A presença de impropriedades/irregularidades mencionadas nesta peça, demonstram o comprometimento de todo o processo, o mesmo deveria ter sido cancelado, entretanto o mesmo seguiu com o aval da Assessoria Jurídica." O ato ímprobo possui, para além da ilegalidade, o elemento subjetivo da desonestidade, malícia, dolo ou pela culpa grave, ferindo os princípios constitucionais da administração pública.

Nesse mesmo sentido:PROCESSO Nº: 0800351-93.2014.4.05.8205 – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: NILTON DE ALMEIDA ADVOGADO: (…) merece destaque a distinção entre ilegalidade e improbidade.

A esta, a legislação proferiu tratamento mais severo, por considerar a gravidade do elemento subjetivo do agente. "Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas no art. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."( AgRg no AREsp 206.256/RJ, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, DJe 20/03/2014). 8.

Com efeito, a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir os agentes públicos inábeis ou inexperientes, mas sim aqueles que agem com má-fé para com a Administração Pública, dolosamente infringindo seus deveres com finalidades ilícitas.

Se isso já era verdadeiro quando da redação originária da Lei n. 8.429/92, após a alteração levada a efeito pela Lei n. 14.230/21 revela-se rutilar, mercê de suas novéis disposições, que não basta o simples atuar na condição de agente público, senão que se torna necessária a efetiva, a concreta demonstração do dolo para a caracterização do ato ímprobo. 9.

Tal conclusão, que se dessume, logo de pórtico, do atual art. 1º, § 3º, da Lei de Improbidade é a coroação da assertiva defendida pelos tribunais de que existem outros meios adequados para a devida responsabilização do gestor desorganizado, ou mesmo relapso, se esse for o caso, mas não a utilização de reprimendas tão severas como são as da Lei n. 8.429/92.

Em resumo: a improbidade é algo, como já dito, bem mais qualificado que a eventual irregularidade no atuar como agente público. 10.

Além disso, a Lei nº 14.230/2021 trouxe consideráveis alterações à Lei nº 8.429/92 até então vigente, apresentando de forma diversa a matéria referente à fraude licitatória.

Particularmente em relação às condutas descritas no art. 10 da Lei de Improbidade (ato que causa lesão ao erário), a redação originária foi alterada para explicitar que apenas com demonstração efetiva e comprovada da perda, vale dizer, do prejuízo suportado pelos cofres públicos.

Não socorre mais ao autor da demanda, em tais situações, a utilização dessa ideia de lesão presumida ao erário, que, ao argumento de se trata de um dano in re ipsa na prática constitui-se como modalidade muito próxima de uma responsabilização patrimonial não pela existência de dano, senão que por mera conduta. 11.

In casu, verifica-se que, de fato, em momento algum dos autos restou comprovada a efetiva perda patrimonial, ou a presença do dolo, como dito acima, necessários à configuração da improbidade administrativa. (...) Todavia, embora haja indícios de irregularidades no procedimento licitatório, não restou suficiente comprovado o envolvimento do Gestor no conluio entre os licitantes, pois, os membros da comissão de licitação em depoimento em juízo no qual descreveram as atividades que lhe eram atribuídas, não indicaram qualquer ato desonesto ou de má-fé que se possa ser atribuído ao prefeito. 13.

Inexistência o elemento subjetivo da conduta (dolo), indispensável à configuração de improbidade administrativa, uma vez que a Lei 14.230/21 extirpou do art. 10, da Lei 8.429/92 a atuação culposa do agente, restando previsto que "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei"(...) (TRF-5 - ApelRemNec: 08003519320144058205, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONARDO CAMARA CARRA (CONVOCADO), Data de Julgamento: 12/04/2022, 4ª TURMA) Para além do exposto, é premente que se deixe claro que, embora a prorrogação da licitação tenha ocorrido sem a formalização de termo aditivo, tudo ocorreu dentro do prazo de validade do referido procedimento com a devida prestação do serviço de fornecimento dos materiais solicitados pela empresa licitante.

Bem como a efetiva utilização do equipamento do aparelho (VIDAS BIOMÉRIUX) cedido em comodato sem custos na contratação do serviço que, segundo depoimento prestado em audiência pela biomédica IVINA GESELLE LIMA LOPES, a empresa fabricante BIOMÉRIUX fornece produtos de excelência na área laboratorial.

Sem prejuízo, portanto, à administração pública.

Do mesmo modo, não vislumbrei a ocorrência dos ilícitos mencionados na inicial.

Explico.

No que se refere ao direcionamento de uma licitação deve ser apurado a vedação disposta no art. 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93, veja-se: "Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) § 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)" grifos meus No caso dos autos, nenhuma dessas circunstâncias foram encontradas.

A empresa Mario S.

M Oliveira Comércio e Representações (BIOLABOR) sagrou-se vencedora por ter apresentado o menor valor que, inclusive, era o critério de julgamento descrito no pregão n. 006/2007.

Fato este que pode ser observado no recurso administrativo apresentado pela outra empresa licitante: "A empresa MÁRIO S.

M.

OLIVEIRA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES foi que apresentou menor preço no relatório de classificação do Ato convocatório, contudo verifica-se, sem qualquer dificuldade, que a proposta do Concorrente não atende as especificações do objeto licitado (…)" Outra alegação que não merece prosperar é a de que houve superfaturamento dos valores pagos à empresa MÁRIO S.

M.

OLIVEIRA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES.

Segundo o artigo 6º, LVII, da Lei n. 14.133/2021, o superfaturamento é o dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, dentre outras situações, por: "a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços." Com base nos documentos acostados aos autos é possível atestar que a aquisição de material de consumo para a Divisão de Biologia Médica do Laboratório Central de Saúde Pública do Estado do Amapá-LACEN restou orçada no valor de R$ 186.000,00 cuja contraprestação pela empresa se daria com a entrega de 10.000 TESTES TPSA e 1000 TESTES FPSA, sendo que para os quatro últimos meses de 2007 deveria ser entregue 4200 TPSA e 450 FPSA testes respectivamente o que totalizaria R$ 78.825,00.

Antes de formalizado novo pedido de aquisição de insumos, foram devidamente entregues pela empresa Mario S.

M Oliveira Comércio e Representações (BIOLABOR) o seguinte quantitativo de kits: a) Nota fiscal n. 1308 de 06.09.2007.

Valor R$ 29.550,00. 1680 Testes TPSA e 60 Testes FPSA. b) Nota fiscal n. 1316 DE 26.09.2007.

Valor R$ 24.420,00. 1320 Testes TPSA e 120 FPSA. c) Nota fiscal n. 1323.

Data de emissão rasurada em parte.

Data de saída: 8.10.2007. 270 Testes FPSA.

Valor R$ 4,455,00. d) Nota fiscal n. 1324 de 09.10.2007. 1200 testes TPSA.

Valor R$ 20.400,00.

Totalizando a entrega de 4200 kits TPSA no valor de R$ 71.400 e 450 FPSA no valor de R$ 7.425, conforme o que fora licitado.

No 24 de outubro de 2007 por meio do Memorando n. 062/2007 PPCP-LACEN fora solicitada a aquisição de mais 2400 testes PSA TOTAL (TPSA) e 150 PSA LIVRE (FPSA) até dezembro de 2007, sob a justificativa do aumento da demanda na programação do Dia Nacional do Combate ao Câncer de Próstata e programação da Expo-Feira.

A empresa requerida apresentou proposta no valor de R$ 43.275,00 sendo que o valor unitário seguiu o valor praticado anteriormente (FPSA R$ 16,50 E TPSA R$ 17,00).

A proposta foi aceita e gerou a nota fiscal n. 1335 de novembro de 2007.

Novamente, em 03 de dezembro de 2007, por meio do Memorando n. 149/2007 – DBM/LACEN, foi solicitado aquisição de 1000 testes PSA TOTAL no valor unitário de R$ 17,00 o que totalizou R$ 17.000,00.

Com base nesses dados, entendo que os valores efetivamente pagos correspondem ao que fora cumprido pela empresa requerida, apesar de não ter sido formalizado termo aditivo.

Assim, com base no exposto, considerando que a petição inicial não descreveu nem demonstrou a existência de qualquer circunstância indicativa de conduta dolosa dos requeridos é que julgo IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial e julgo extinto o processo com resolução de mérito com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.Sentença sujeita à remessa necessária.

Publique-se.

Intimem-se as partes.