TJBA - 0049530-72.2011.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Edson Ruy Bahiense Guimarães DECISÃO 0049530-72.2011.8.05.0001 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Condominio De Construcao Edificio Terrazo Imperiale Advogado: Diogo Cezar Reis Amador (OAB:BA31216-A) Apelante: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0049530-72.2011.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: CONDOMINIO DE CONSTRUCAO EDIFICIO TERRAZO IMPERIALE Advogado(s): DIOGO CEZAR REIS AMADOR (OAB:BA31216-A) DECISÃO Trata-se de Apelação cível interposta por ESTADO DA BAHIA em face do Condominio Edificio Mansao Terrazzo Imperiale, com o objetivo de reformar a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Salvador que, nos autos da ação ordinária, processo n. 0049530-72.2011.8.05.0001, extinguiu o processo com resolução do mérito, julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos: Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar que o ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de comunicação realizados pela parte autora deve ser cobrado com a alíquota genérica, cabendo ao Estado da Bahia restituir os valores pagos a maior pela demandante, respeitado o prazo quinquenal.

Condeno a parte ré a restituir os valores pagos pela autora a título de custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, no percentual mínimo, dentro dos limites estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC, a serem calculados sobre o valor a ser restituído.

Intime-se a parte autora para apresentar discriminadamente os valores pagos a maior, nos termos do quanto apontado acima, no prazo de 15 (quinze) dias.

Publique-se.

Intimem-se. [ID 46208835] Irresignado, o Estado da Bahia apelou (ID 46208843), aduzindo, em síntese, que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do RE 714139 ainda não havia transitado em julgado, motivo pelo qual a sentença objurgada não poderia surtir seus efeitos.

Pugnou, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso para “reconhecendo o equívoco apontado para reformar a sentença recorrida para fazer constar no seu dispositivo que seus efeitos só se operam após o trânsito em julgado da decisão do STF no Tema 745”.

Intimado a se manifestar, o Apelado apresentou contrarrazões em ID 46208848, noticiando o trânsito em julgado do feito.

Pugnou pela manutenção da sentença.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito. É o breve Relatório.

DECIDO.

Recurso próprio, tempestivo, dispensado o preparo, tendo em vista ter sido manejado pelo ente público estatal.

Registro que o presente julgamento se dará monocraticamente, consoante art. 932, IV, "b", do CPC.

Na origem, cuida-se de ação ordinária ajuizada pelo Apelado, Condomínio Edifício Mansão Terrazzo Imperiale, com o objetivo, em síntese, de ver declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum de norma estadual relativa à cobrança do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica e de comunicação em percentual superior ao das operações em geral, tendo em vista a utilidade e essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação, assim como obter a restituição de valores pagos à maior.

Compulsando os autos, verifico que o cerne da questão recursal reside unicamente no trânsito em julgado da decisão do STF no processo destacado como leading case do tema 745 de sua repercussão geral.

Nesse sentido, tem-se que o referido marco jurídico temporal já foi devidamente certificado nos autos do RE 714139, reputado como ocorrido na data de 30/06/2022.

Numa primeira análise, aparentemente, a ocorrência da certificação do trânsito em julgado no recurso extraordinário acima referido esvaziaria a pretensão recursal, de sorte que se poderia pensar que o provimento judicial perseguido pelo Apelante perdeu sua utilidade, tendo a certificação tornando inócuo o julgamento da presente apelação.

Em melhor análise, compreendo que tal fato não sucede, tendo em vista que a pretensão recursal busca reformar a sentença para fixar o momento a partir do qual o comando judicial passaria a surtir efeitos, buscando provimento judicial que, inclusive, alteraria os efeitos da decisão vinculante do STF.

Pois bem.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 714139 RG, tema 745, cujo objeto era a discussão, à luz dos arts. 150, II, e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, da constitucionalidade do art. 19, I, a, da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota diferenciada de 25% para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação, ao passo que para as “operações em geral” é aplicada a alíquota de 17%, definiu a seguinte tese jurídica: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Opostos embargos de declaração pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SINDITELEBRASIL) com o intuito de modificar a modulação dos efeitos já decidida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou o horizontal, mantendo a decisão primeira inalterada.

Vejamos a ementa abaixo transcrita: Segundos embargos de declaração em recurso extraordinário.

Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado.

Mantida a modulação dos efeitos da decisão. 1.

O Plenário da Corte enfrentou adequadamente todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito.

Não há, portanto, nenhum dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2.

Não se vislumbram razões para alterar a modulação dos efeitos do acórdão embargado ou a ressalva estabelecida quanto a ela. 3.

Embargos de declaração rejeitados. (RE 714139 ED-segundos, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 30-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 13-06-2022 PUBLIC 14-06-2022) Importa destacar que o sindicato embargante objetivava, em síntese, as seguintes medidas, segundo consta do relatório do voto condutor: “a) vedação da repetição de indébito; b) manutenção da incidência do tributo com base nas alíquotas vigentes até o fim do exercício de 2023; c) em relação aos fatos geradores pretéritos, caso não tenha havido o recolhimento, vedação da cobrança do tributo pelo fisco, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, mediante a alíquota considerada inconstitucional”.

O Ministro Relator Dias Toffoli, no voto dos embargos de declaração em comento, assim ponderou: [...] Destaque-se que, pela nova proposta, a qual foi acolhida pela maioria da Corte, a decisão embargada somente passa a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Isso significa que a tributação questionada continua sendo possível de ser cobrada até o fim de 2023.

Isso é, até o advento do termo final, podem as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação ser tributadas pelo ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis de cada estado ou do Distrito Federal.

Apenas foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

Nessa toada, a Corte não ressalvou da modulação dos efeitos da decisão aquelas hipóteses a que se refere o embargante, no que vão além das ações judiciais em alusão.

Atente-se, nesse ponto, que o contribuinte que não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, mas ajuizou ação até essa data discutindo a matéria debatida no tema de repercussão geral, estará ressalvado da modulação, no que diz respeito a tal ação.

Dito isso, verifico que a sentença apelada fez referência expressa ao marco temporal de incidência da tese jurídica firmada no tema 745, relacionando ao ajuizamento da ação, ao afirmar que: [...] Depois, em 18/12/2021, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão.

Ficou estipulado que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

Nota-se que, em virtude do grau de essencialidade, e, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, foi firmado pelo STF que deve ser aplicada alíquota genérica de ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

No caso, tendo o feito sido proposto anteriormente a 05/02/2021, a decisão do STF produz efeitos na presente demanda.

Dessa forma, a cobrança do ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de comunicação efetuados pela parte autora deve incidir a alíquota genérica. [ID 46208835] Assim sendo, não existem reparos a serem feitos na sentença recorrida, que deve ser mantida incólume em sua integralidade, de sorte que a sentença irá produzir seus efeitos imediatamente, observando a modulação dos efeitos contida no tema 745, ou seja, fazendo incidir a tese jurídica firmada na hipótese dos autos porque ajuizada a demanda antes de 05/02/2021, observando-se, evidentemente, a prescrição quinquenal em favor dos débitos da Fazenda Pública.

Ante o exposto, com amparo no artigo 932, IV, "b", do CPC/15, NEGO PROVIMENTO monocraticamente ao recurso, mantendo a sentença recorrida inalterada.

Em tempo, consoante preconiza o art. 85, § 11, do CPC/15, MAJORO a verba honorária fixada na sentença, cujo percentual deverá ser definido quando da liquidação do julgado.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador, Bahia, 14 de fevereiro de 2024.

Des.

Edson Ruy Bahiense Guimarães.

Relator A04