TJBA - 8000239-95.2020.8.05.0212

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHO SANTANA INTIMAÇÃO 8000239-95.2020.8.05.0212 Procedimento Do Juizado Especial Cível Jurisdição: Riacho De Santana Autor: Amaraci Brito Mendes Fogaca Advogado: Gabriel Terencio Martins Santana (OAB:GO32028) Reu: Telefonica Brasil S.a.

Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHO SANTANA Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL n. 8000239-95.2020.8.05.0212 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHO SANTANA AUTOR: AMARACI BRITO MENDES FOGACA Advogado(s): GABRIEL TERENCIO MARTINS SANTANA (OAB:GO32028) REU: REPRESENTAÇÃO TELEFÔNICA BRASIL (VIVO S/A) Advogado(s): SENTENÇA 01 Vistos, etc.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA, proposta por AMARACI BRITO MENDES, em face de TELEFONICA BRASIL S/A/MOVEL.

Aduz a parte autora que na tentativa de obtenção de crédito junto ao comércio local, foi surpreendida com a recusa das Instituições contatadas, ante a informação de que seu nome encontrava-se inserido nos órgão de restrição ao crédito.

Informa que com tal informação, efetivou consulta junto aos órgãos de proteção ao crédito e para sua surpresa, se deparou com débitos junto a TELEFONICA BRASIL S/A/, ora requerida, no valor de R$ 69,00 (sessenta e nove reais), referente ao contrato nº 0335024017, lançado em 01/04/2018, débito este que a Requerente desconhece.

Alega que já foi cliente da reclamada, porém, na modalidade pré-pago, ou seja, plano que jamais poderia gerar débitos.

Defende que a autora não foi informada ou notificada quanto o lançamento de seu nome no rol dos inadimplentes.

Justiça gratuita deferida, indeferida a antecipação da tutela de urgência ID 146501558.

A parte requerida apresentou contestação ID 217734424.

A parte autora apresentou réplica ID 218418970. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

O processo comporta o julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a matéria controvertida é essencialmente de direito, de modo que as provas documentais constantes dos autos são suficientes para a solução da lide.

O processo está em ordem, atende aos pressupostos de constituição e de validade, e reúne as condições da ação.

Prosseguindo, quanto à preliminar argüida pela parte ré acerca da inépcia da petição inicial, não merece acolhimento.

De forma que não se caracteriza como inepta a petição inicial que apresenta em seu bojo todas as informações legais necessárias à propositura da demanda, mas deixa de trazer consigo comprovante de endereço que contenha o nome da parte autora.

Quanto à preliminar de ausência de pretensão resistida.

Considerando que o ordenamento jurídico pátrio não exige o prévio esgotamento das vias administrativas para posterior acesso à prestação Jurisdicional, conforme art. 5º, XXXV, CF.

A tese de falta de prequestionamento sobre a regularidade do contrato nos canais administrativos do INSS, não encontra guarida.

Rejeito a preliminar.

Quanto à inadmissibilidade do procedimento do juizado especial cível, não vejo prosperar argumentação da parte ré, quanto a necessidade de pericia grafotécnica, diante arsenal comprobatório da incompatibilidade das documentações por ora apresentadas pelo Requerido, havendo a existência de outros elementos ensejadores a comprovação.

Rejeito a preliminar.

Quanto da ausência de documentos essenciais para a propositura da ação – da ausência de consulta pessoal extraída no balcão dos órgãos de proteção ao crédito.

Documentos indispensáveis à propositura da demanda são aqueles cuja ausência impede o julgamento de mérito da demanda, não se confundindo com documentos indispensáveis à vitória do autor, ou seja, ao julgamento de procedência de seu pedido - Embora os documentos aptos a ensejar o êxito da demanda sejam úteis ao autor para fins de acolhimento de seus pedidos, não são eles indispensáveis à propositura da ação.

Por tal motivo, a ausência de tais documentos não é fundamento apto a ensejar a extinção prematura da lide por inépcia da inicial.

Rejeito a preliminar.

No que toca ao Código de Defesa do Consumidor, se aplica na hipótese sub judice, visto que a situação, ora em debate, configura-se como relação de consumo, diante da condição do autor como destinatário final do serviço fornecido pela ré, conforme preconizam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Sendo de consumo a relação jurídica, aplicável, também, a disposição contida no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, quando presente a verossimilhança da alegação ou a sua hipossuficiência, circunstâncias presentes no caso, salientando-se, porém, que a referida inversão não implica procedência automática do pedido.

No mérito afirma a autora nunca ter contratado os serviços da requerida e ter sido surpreendida com a negativação em seu nome, por débito que não reconhece.

Em contra partida o réu defende que é indubitável que a Autora contratou os seus serviços e que esta agiu no exercício regular de seu direito ao proceder à cobrança do débito nos moldes acertados e não havendo quitação da dívida, se fez necessário a negativação do nome da autora.

Juntou aos autos documentação que mostra uma suposta relação entre as partes, através de prints de telas sistêmicas demonstra haver pagamento por parte da autora de faturas referente ao referido plano, assim como histórico de uso do serviço, bem como possíveis envios de carta de cobrança a autora.

Alega também a mora da autora em buscar o judiciário para o ingresso da ação, que alega ter sido de 2 (dois) anos, da negativação do nome da autora até a propositura da presente ação.

Pois bem, em que pese esta possibilidade, importante mencionar que em nenhum momento a requerida comprova a contratação do serviço pela autora, o que é, inclusive, refutado em defesa.

Bastaria que, por exemplo, anexasse aos autos mídia contendo a gravação do protocolo em que supostamente tal serviço foi solicitado.

No entanto, nada foi produzido neste sentido.

Vale destacar que a mera juntada de prints da tela sistêmica, conforme entendimento jurisprudencial dominante “configuram prova unilateral imprestável à finalidade intencionada; sobretudo, como no caso dos autos que desacompanhadas de quaisquer outros elementos probantes a corroborarem sua validade.” (TJMT, proc. 1000610-93.2018.8.11.0015, publicado em 22.10.2018).

De forma que não comprova a anuência da consumidora na contratação do serviço com a ré, ônus que lhe é atribuído no art. 373, II, do CPC/15 e no art. 6º, VIII, do CDC, não justificando a negativação do nome da requerente.

As faturas anexadas junto à defesa são insuficientes para comprovar, no caso específico, a efetiva contratação por parte da requerente, além do que os valores e datas são divergentes ao que se refere a negativação ora debatida.

Nesse sentido, entendo que diante da negativa autoral da existência de débito, cabia a ré, comprovar que os débitos foram constituídos de forma regular.

Vejamos entendimento dos tribunais nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE TELEFONIA - FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE LINHA MÓVEL – ÔNUS DA PROVA DA CONTRATAÇÃO DA EMPRESA DE TELEFONIA PRINTS DE TELA SISTÊMICA - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE ATENDEU AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – JUROS MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

A conduta da empresa apelante deve ser considerada como ilícita, porquanto permitiu que um suposto fraudador, utilizando-se de dados da autora, efetuasse contratação indevida, contraindo, de forma irregular, dívidas em nome desta.

Portanto, de rigor a responsabilização da apelante para o ressarcimento dos danos decorrentes desta sua atitude, com cobranças indevidas e posterior inserção do nome da requerente nos cadastros de inadimplentes.

II- O "print" de tela sistêmica colacionada não é prova suficiente para atestar a existência da relação contratual entre as partes, tampouco a legalidade do débito em questão ou mesmo da efetiva prestação de serviço, por tratar-se de prova unilateral.

III - Se o valor da indenização fixado em primeiro grau assegura o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais e, por outro, não se apresenta elevado a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa do lesado, deve ser mantido.

IV - A Súmula n.º 54, do STJ preceitua que nas indenizações por danos morais decorrentes de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios incidem desde o evento danoso. (Processo 0805512-20.2020.8.12.0001; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Publicação 14/06/2021; Julgamento 7 de Junho de 2021; Relator Des.

Marco André Nogueira Hanson).

APELAÇÕES – AÇÃO DESCONSTITUIÇÃO DE DÍVIDA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – CARTÃO DE CRÉDITO – PRODUTO NÃO SOLICITADO – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO – PRINTS DE TELA SISTÊMICA – PROVA UNILATERAL – DANO MORAL CONFIGURADO – MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO- ART. 85, § 11, CPC – RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DESPROVIDO – RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

O “print” de tela sistêmica colacionada não é prova suficiente para atestar a existência da relação contratual entre as partes, tampouco a legalidade do débito em questão ou mesmo da efetiva prestação de serviço, por tratar-se de prova unilateral. É fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (dano in re ipsa), a indevida manutenção de nome em cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.

O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

Com o provimento do recurso e com o trabalho adicional apresentado pelo advogado, é o caso de majoração da verba honorária, conforme determina o artigo 85, § 11, do CPC. (Processo 1016737-77.2020.8.11.0002 MT; Órgão Julgador Quarta Câmara de Direito Privado; Publicação 05/07/2021; Julgamento 30 de Junho de 2021; Relator GUIOMAR TEODORO BORGES).

Há de ser pontuado, in casu, a teoria da aptidão para a prova, a qual estabelece que a prova deve ser produzida pela parte que possui melhores condições para sua produção e/ou apresentação, em juízo, seja por maior proximidade, seja por melhores condições técnicas, é sobre essa base inclusive que se fundamenta a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º, CPC).

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência: “EMENTA - HORAS IN ITINERE.

PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PRODUÇÃO DA PROVA. ÔNUS DA PROVA.

Pelo princípio da aptidão para a produção da prova, o ônus de produzi-la cabe a quem tenha os melhores meios e condições de fazê-lo.

No caso em exame, as melhores condições de produzir a prova estavam com a Recorrente, o que enseja a atração do ônus da prova para si. (...). (Processo: RECORD 1864004020075050511 BA 0186400-40.2007.5.05.0511 - Órgão Julgador: 3ª.

TURMA - Publicação: DJ 28/09/2009 - Relator: EDILTON MEIRELES)”. (destaquei) “EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.

CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

BRASIL TELECOM S/A.

OBRIGAÇÃO DE EXIBIR DOCUMENTO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

A empresa de telefonia possui o dever de exibir todas as informações concernentes ao contrato de participação financeira celebrado com o consumidor.

Assim, correta a inversão do ônus da prova, diante da impossibilidade de produção de prova negativa pela agravada.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Processo: AI *00.***.*35-95 RS - Órgão Julgador: Vigésima Quarta Câmara Cível - Publicação: Diário da Justiça do dia 28/03/2014 - Julgamento: 26 de Março de 2014 - Relator: Jorge Maraschin dos Santos)”. (destaquei) “EMENTA - Apelação – Prestação de serviços – Telefonia – Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização por danos morais – A relação mantida entre as partes é de consumo – CDC – Aplicabilidade – Invertido o ônus da prova, a empresa de telefonia não logrou demonstrar séria e concludentemente a regularidade da cobrança efetuada – Requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência da parte autora preenchidos – Inteligência do art. 6º, VIII do CDC – Cabe à empresa de telefonia apresentar prova contrária à alegação que lhe é dirigida, posto que só ela possui condição técnica para isso - Concessionária não se desincumbiu de seu ônus – Impossibilidade de cobrança de valores, relativos ao serviço "Roming Internacional", sem que haja demonstração séria e concludente da contratação e da correção dos valores cobrados. - Danos morais – Ocorrência – Indenização - A fixação da indenização deve levar em consideração o grau da culpa, a capacidade contributiva do ofensor e a extensão do dano suportado pela vítima.

Ante tais parâmetros, o montante da indenização fixada pelo Julgador de Primeiro Grau afigura-se correta – Redução da indenização – Descabimento – Precedentes jurisprudenciais desta C.

Câmara – Desprovimento do recurso, para manter na íntegra a r.

Sentença. (Processo: APL 00023932920128260663 SP 0002393-29.2012.8.26.0663 - Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado - Publicação: 09/12/2015 - Julgamento: 9 de Dezembro de 2015 - Relator: Neto Barbosa Ferreira)”.

Ademais, a ré declara que compete aos órgãos cadastrais realizar a notificação prévia à inscrição (Súm. 359 do STJ) e, portanto, não deve ser responsabilizada pela negativação indevida do nome da autora.

Contudo, a causa de pedir não diz respeito à mera ausência da notificação prévia, mas sim à inexistência de relação jurídica que justifique a inscrição.

Logo, o fornecedor pode ser responsabilizado pela inscrição indevida, notificada ou não, visto que responde objetivamente pelos danos relacionados à sua atividade econômica (art. 14, caput, do CDC), inclusive os causados aos consumidores por equiparação, como é o caso da autora (art. 17 do CDC).

Conforme prevê o CDC no artigo 43, §2º, a inscrição do nome do autor no rol de inadimplentes pressupõe a sua comunicação por escrito.

Vejamos: Art. 43.

O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. §2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Inexistindo a sua comunicação, a inscrição no rol de inadimplentes se torna ilegal, fazendo nascer o dever de indenizar ao consumidor que é in re ipsa, ou seja, não depende da comprovação dos danos (STJ, AgInt no AREsp 1.910.564/RJ, rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 13.12.2021).

O nexo causal entre a conduta da requerida e a lesão do autor é patente, uma vez que a mácula sobre o nome deste se dera por conduta daquela, consoante elementos de prova já destacados acima.

Quanto a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, vejamos: APELAÇÃO.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÓVEIS PLANEJADOS.

INDENIZAÇÃO PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO.

POSSIBILIDADE.

CONFIGURAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

A teoria do desvio produtivo está caracterizada quando o consumidor precisa desperdiçar seu tempo e desviar suas competências, que seriam utilizadas em atividades necessárias ou preferidas, para resolver problema criado pelo fornecedor que sequer deveria existir.

O tempo, bem jurídico finito, é utilizado nas atividades existenciais, não podendo ser recuperado em hipótese alguma.

Assim, a perda do tempo para resolução de problemas decorrentes da relação de consumo que, como já ressaltado, sequer deveriam existir, gera um dano extrapatrimonial indenizável.

No caso, houve comprovação das diversas tentativas de resolução extrajudicial do problema causado ilegitimamente pela parte ré, situação que ultrapassou o mero dissabor, razão por que cabível o acolhimento do pedido de condenação no pagamento de indenização por dano moral. (Processo 1032489-56.2018.8.26.0224; Órgão Julgador 31ª Câmara de Direito Privado; Publicação 23/03/2022; Julgamento 23 de Março de 2022; Relator Adilson de Araujo).

O dano extrapatrimonial tem previsão constitucional (artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal) e tem finalidade dúplice, ou seja, deve ser considerado tanto o aspecto compensatório à vítima como o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à prática de atos semelhantes..

Noutra quadra, em relação ao pedido de reparação por danos morais, na esteira da consolidada jurisprudência do STJ, em caso de negativação indevida estes são presumidos (dano in re ipsa) e independem de prova do prejuízo (STJ - REsp: 1.707.577/SP, DJe 19/12/2017; STJ - AgInt no AREsp 896.102/RJ, DJe 6/3/2017; STJ - AgRg no AREsp: 518538/MS, DJe 04/08/2014).

Fixo, pois, o valor da indenização por danos morais e pela perda de tempo útil irrecuperável em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que entendo suficiente a mitigar os danos e transtornos causados à autora, ao mesmo tempo que debita à ofensora uma efetiva sanção pelo mal que causou.

Ante o exposto, JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial, resolvendo-se o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, para o fim de: a) DECLARAR inexistentes o débito relativo ao serviço, ora impugnado; b) DETERMINAR a exclusão da inscrição em nome da autora no registro do cadastro de inadimplentes, no que diz respeito à anotação indevida, ressaltando-se que tal providência já foi adotada no cumprimento da medida liminar, mas a ré deverá diligenciar baixa e registros no prazo de até trinta dias corridos. c) CONDENAR a ré a pagar à autora a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (ou seja, da data da negativação, por se tratar de relação extracontratual) e de correção monetária a partir do arbitramento (art. 398 do CC e Súmulas 54 e 362 do STJ).

No ensejo, diante parcial procedência dos pedidos, incluindo o pedido de exclusão da anotação do nome da requerente no cadastro de inadimplentes, confirma-se em sentença o deferimento da tutela de urgência pleiteada.

Sem custas e sem honorários advocatícios, conforme o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Publique-se, registre-se, intime-se e, ocorrendo o cumprimento voluntário e nada sendo requerido, arquive-se.

RIACHO DE SANTANA/BA, 31 de janeiro de 2023.

PAULO RODRIGO PANTUSA JUIZ DE DIREITO SUNSTITUTO