TJBA - 8155392-07.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8155392-07.2022.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Yuri Moura Ribeiro De Sa Advogado: Rivalino Wagner Cardoso Junior (OAB:BA30865) Advogado: Renato Medrado Bonelli Borges Teixeira (OAB:BA26925) Requerido: Municipio De Salvador Sentença: 8155392-07.2022.8.05.0001 REQUERENTE: YURI MOURA RIBEIRO DE SA REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, a parte autora relata que adquiriu o imóvel de inscrição municipal nº 537.110-4, do tipo apartamento (cobertura), com número de porta 1101, do edifício “Residencial Leiria”, situado na Avenida Miguel Navarro y Cañizares, nº 274, apto. 1.101, e a escritura pública devidamente registrada no 12º Ofício de Notas Conceição Gaspar comprovam inequivocamente a relação jurídica firmada pela parte autora, bem como o valor da transação, que foi de R$ 730.000,00 (setecentos e trinta mil reais).

Afirma que o Município de Salvador cobrou o valor de R$ 39.787,16 (trinta e nove mil, setecentos e oitenta e sete reais e dezesseis centavos), a título de Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis – ITIV, pois considerou como base de cálculo o valor venal de no montante de R$ 1.326.238,59 (um milhão, trezentos e vinte e seis mil, duzentos e trinta e oito reais e cinquenta e nove centavos) Assim, insurge-se contra o valor do ITIV por ele quitado, que deveria corresponder à quantia de R$ 21.900,00 (vinte e um mil e novecentos reais), valor decorrente da incidência da alíquota de 3% sobre valor do negócio jurídico celebrado.

Pedem, assim, a declaração da nulidade do referido lançamento tributário, devendo ser declarada como base de cálculo do ITIV o valor real da transação.

Além disso, pleiteiam a repetição do indébito da quantia R$ 17.887,16 (dezessete mil, oitocentos e oitenta e sete reais e dezesseis centavos).

Citado, o Município de Salvador apresentou contestação.

Audiência de conciliação dispensada.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DOMERITO Cinge-se a presente demanda, especificamente, à definição da base de cálculo do ITIV, diante da controvérsia acerca do valor fixado, unilateralmente, pelo Município de Salvador.

Como é sabido, o ordenamento jurídico pátrio estabelece a competência tributária do Município para instituir o ITIV, destinado a tributar, dentre outras situações, a transmissão da propriedade dos bens imóveis, conforme a dicção do inciso II art. 156 da Constituição Federal de 1988: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: […] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; Neste passo, o diploma constitucional atribuiu à lei complementar a definição das normas gerais de direito tributário, dentre elas, a determinação dos fatos geradores dos impostos previstos em seu texto, conforme se infere do art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988, que dispõe: Art. 146.

Cabe à lei complementar: […] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; […] Por seu turno, ao trazer aspectos gerais sobre o Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis, o Código Tributário Nacional, diploma legal que institui normas gerais de direito tributário no âmbito de todos os entes federativos, em seu art. 35, previu o fato gerador do aludido imposto, o que foi acompanhado pelo art. 114 do Código Tributário Municipal: Art. 35.

O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único.

Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Art. 114 O Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e de direitos reais sobre eles tem como fato gerador: I – a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso: a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física; b) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões.

II – a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.

Parágrafo Único – O imposto de que trata este artigo refere-se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território deste Município.

Pois bem, é cediço que para a transmissão da propriedade de bens imóveis se faz necessária a transcrição do seu título no registro imobiliário, o que implicará na mudança de sua propriedade e, por conseguinte, na realização do fato gerador do ITIV, consoante a aludida previsão constitucional, e em conformidade com os arts. 1.245 e 1.246 do Código Civil de 2002, a saber: Art. 1.245.

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Art. 1.246.

O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.

Neste sentido, convém destacar a lição de Orlando Gomes ao discorrer sobre a aquisição da propriedade, in verbis: A importância econômica e social atribuída aos bem móveis, por um lado, e a possibilidade de sua individualização, pelo outro, determinaram, dentre outras razões, a organização de um regime para a transferência da propriedade dos imóveis, que, tornando-a pública, proporciona maior segurança à circulação da riqueza imobiliária. […] O objetivo foi alcançado com a instituição de um regime público no qual devem ser assentadas, obrigatoriamente, para que valham, todas as transmissões da propriedade dos bens imóveis, permitindo a quem quer que seja saber a quem pertencem. […] Sem transcrição, não se adquire inter vivos a propriedade de bem imóvel. É seu principal modo de aquisição.

Não basta o título translativo.

Preciso é que seja registrado[1].

A corroborar o exposto acima, convém destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

DEVIDO PROCESSO LEGAL.

ITBI.

FATO GERADOR.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1.

A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral.

Precedente: RE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013. 2.

A transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro público, momento em que incide o Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI), de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Logo, a promessa de compra e venda não representa fato gerador idôneo para propiciar o surgimento de obrigação tributária. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 807255 AgR, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 29-10-2015 PUBLIC 03-11-2015) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

FATO GERADOR.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A cobrança de ITBI é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel. 2.

A jurisprudência do STF considera ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título de transferência da propriedade do bem, de modo que exação baseada em promessa de compra e venda revela-se indevida. 3.

Agravo regimental provido. (ARE 759964 AgR, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 28-09-2015 PUBLIC 29-09-2015) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

FATO GERADOR.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPOSSIBILIDADE.

A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel.

Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro.

Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 805859 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 06-03-2015 PUBLIC 09-03-2015) O Código Tributário Nacional, em seu art. 38, define a base de cálculo do ITIV como o valor de venda dos bens ou direitos adquiridos.

Eis o teor do aludido dispositivo legal: Art. 38.

A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Nesta senda, o Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador, ao tratar da matéria em âmbito local, acompanha a disciplina da lei nacional e consigna que o valor do imposto em tratativa não poderá ser inferior àquele negociado à vista, em condições normais de mercado, consoante se depreende dos arts. 116 e 117 da Lei Municipal nº 7.186/2006: Art. 116 A base de cálculo do imposto é o valor: I - nas transmissões em geral, dos bens ou direitos transmitidos; II - na arrematação judicial ou administrativa, adjudicação, remição ou leilão, do maior lance, ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo Único - Na arrematação judicial ou administrativa, bem como nas hipóteses de adjudicação, remição ou leilão, a base de cálculo do ITIV não poderá ser inferior ao valor da avaliação judicial e, não havendo esta, ao valor da avaliação administrativa.

Art. 117 A base de cálculo do imposto em nenhuma hipótese poderá ser inferior ao valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado. § 1º A Secretaria Municipal da Fazenda tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de Salvador. § 2º Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal da Fazenda, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em Portaria da Secretaria Municipal da Fazenda, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico.

Dessa forma, a partir da intelecção do art. 117 do Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador, depreende-se que a base de cálculo do ITIV não pode ser inferior ao seu valor venal, assim considerado aquele decorrente de negociação à vista, a partir da análise das condições normais de mercado, tendo como referência os valores venais atualizados divulgados pela Secretaria Municipal da Fazenda.

Consoante o referido dispositivo legal, em caso de divergência acerca do valor fixado pela Secretaria Municipal da Fazenda, caberia ao contribuinte questionar a avaliação promovida para fins de retificação do preço estimado.

Contudo, tal disciplina prevista na Lei Municipal nº 7.186/2006 vai de encontro à sistemática estabelecida pelo Código Tributário Nacional, notadamente, quanto às normas gerais relativas ao lançamento tributário, as quais são de observância obrigatória por força do art. 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal: Art. 146.

Cabe à lei complementar: […] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: […] b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; […] Assim, diante de eventual discordância existente entre o valor declarado pelo contribuinte, impõe-se a instauração de procedimento administrativo próprio para arbitramento da base de cálculo do tributo, especialmente, quando omissas ou não sejam dignas de fé as declarações ou esclarecimentos prestados pelo contribuinte, na forma do art. 148 do Código Tributário Nacional: Art. 148.

Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Com efeito, a questão principal da presente ação foi objeto do julgamento do mérito do Tema 1113 pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.937.821/SP, submetido à sistemática de julgamento dos recursos especiais repetitivos, sendo fixadas as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. (REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.) Assim, em decorrência à estrita observância ao aludido julgado, a base de cálculo do ITIV deve corresponder ao valor da transação imobiliária apontado pelo interessado, podendo o Município, em caso de discordância, instaurar procedimento administrativo próprio para o arbitramento da base de cálculo, assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN).

Conclui-se, em face do princípio da boa-fé objetiva, que o valor da transação declarado pelo contribuinte se presume condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado e por conseguinte, a base de cálculo do ITIV deve corresponder ao valor declarado no ato de transmissão da propriedade.

Por conseguinte, a base de cálculo do ITIV deve corresponder ao valor da transação imobiliária, qual seja, R$ 730.000,00 (setecentos e trinta mil reais)- ID n. 271933169 - Em razão disso, na hipótese dos autos, afigura-se que o ITIV devido correspondia ao montante de R$ 21.900,00 (vinte e um mil e novecentos reais), porque decorrente da incidência da alíquota de 3% (três por cento) sobre o valor da transmissão imobiliária, como determina o art. 118, inciso II, da Lei Municipal nº 7.186/2006: Art. 118.

Apurada a base de cálculo, o imposto será calculado mediante aplicação das seguintes alíquotas: I - 1,0% (um por cento) para as transmissões de imóveis populares, conforme disposto em regulamento; II - 3,0% (três por cento) nas demais transmissões.

Portanto, com relação à repetição do indébito, a parte autora faz jus à diferença entre o valor do ITIV antes cobrado e o montante calculado a partir do valor da transação imobiliária, com base no art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional: Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; […] Assim, a parte autora jus à restituição da quantia de R$ 17.887,16 (dezessete mil, oitocentos e oitenta e sete reais e dezesseis centavos).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar que a base de cálculo do ITIV deve corresponder ao valor da transação imobiliária, qual seja, R$ 730.000,00 (setecentos e trinta mil reais); e condeno o Município de Salvador a restituir à parte autora a quantia de R$ 17.887,16 (dezessete mil, oitocentos e oitenta e sete reais e dezesseis centavos), com incidência de juros e correção monetária, na forma das Súmulas nº 162 e nº 188 do Superior Tribunal de Justiça.

Sobre o valor retroativo deverá ser observada a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.495.146/MG (Tema 905), submetido à sistemática de julgamento dos recursos especiais repetitivos, no que tange à correção monetária até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Convém consignar que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei n.º 9.099/1995.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Intimem-se.

Salvador, 18 de fevereiro de 2024.

REGIANNE YUKIE TIBA XAVIER Juíza de Direito documento assinado eletronicamente. [1]GOMES, Orlando.

Direitos Reais.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 164.