TJBA - 0505430-03.2017.8.05.0150

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

José Edivaldo Rocha Rotondano DECISÃO 0505430-03.2017.8.05.0150 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Hcn Automacao Ltda Advogado: Pedro Vidal Menezes (OAB:BA46757-A) Advogado: Gilberto Oliveira Lins Neto (OAB:BA22189-A) Advogado: Anna Tereza Almeida Landgraf (OAB:BA19538-A) Apelante: Municipio De Lauro De Freitas Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0505430-03.2017.8.05.0150 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS Advogado(s): APELADO: HCN AUTOMACAO LTDA Advogado(s): PEDRO VIDAL MENEZES (OAB:BA46757-A), GILBERTO OLIVEIRA LINS NETO (OAB:BA22189-A), ANNA TEREZA ALMEIDA LANDGRAF (OAB:BA19538-A) DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Lauro de Freitas que declarou extinto o processo, com resolução do mérito, e julgou procedente o pedido.

No Apelo, o Recorrente argui a falta de interesse de agir, pois a Apelada confessou e parcelou a dívida com os benefícios do REFIS, reconhecendo a exigibilidade do débito apurado pela Fazenda Municipal.

Ainda, suscita preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da revogação da produção da prova pericial anteriormente deferida.

Afirma que o D.

Juízo, sem fundamento, revogou a decisão e julgou antecipadamente a lide entendendo que a prova documental seria suficiente para comprovar o local da prestação do serviço, e a existência de unidade econômica prestadora no Município do Tomador do Serviço.

Pugna, desta forma, pela anulação da sentença para que seja determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem para regular processamento, oportunizando-se a nomeação de perito judicial.

No mérito, pugna pela reforma do pronunciamento judicial vergastado, para que ocorra o prosseguimento da demanda executiva, alegando que de acordo com os documentos colacionados aos autos, a hipótese em questão está enquadrada na regra geral do art. 3º da LC 116/2003, devendo o aludido recolhimento ser efetuado no Município do estabelecimento prestador, entendido como o local onde o contribuinte esteja domiciliado.

Enfatiza que a incidência do ISSQN no local da prestação do serviço é hipótese excepcional, uma vez que prevista nos incisos do art. 3° como situações que fogem à regra descrita no caput — v. incisos II a XXII do art. 3º da LC 116/03, hipóteses excepcionais nas quais não se enquadra o serviço prestado pela Apelada.

Por fim, ante a ausência de recolhimento prévio do valor do débito cujo lançamento a APELADA pretende anular, o Recorrente defende que não cabe a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, requerendo, assim, a concessão de efeito suspensivo ao apelo, revogando-se a antecipação de tutela deferida pelo MM.

Juízo a quo.

Requer, em síntese, o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, com a anulação da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para fins de instrução e novo julgamento.

No mérito, que seja dado provimento ao presente recurso reformando a sentença proferida, julgando-se totalmente improcedente o pedido autoral, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Apresentadas contrarrazões, ID Nº 47718278, a parte Apelada pleiteia a rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, posto que a análise do feito demanda tão somente o exame da prova documental já acostada e da aplicação do direito ao caso concreto; e no mérito, pugna pelo improvimento do recurso com a manutenção integral da sentença.

Nesta instância, regularmente distribuídos os autos, coube-me, por sorteio, o encargo de Relator. É o que importa relatar.

Passo a decidir.

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

De logo, passemos à análise das preliminares aventadas pelo Apelante. • Da falta de interesse de agir.

No caso sub oculi, os argumentos agitados na irresignação não se mostram relevantes, pois o Tema 375 do Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que “a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos”. • Da nulidade da sentença por cerceamento de defesa quanto revogação da produção da prova pericial anteriormente deferida.

Não merece prosperar, vez que incorreu em preclusão, na medida em que o magistrado singular entendeu pela desnecessidade de prova pericial, e o Município requerente quedou-se inerte, não se manifestando oportunamente após decisão ID Nº 47718257 que registrou a desnecessidade da produção da prova.

Outrossim, o julgamento antecipado da lide não traduz afronta ao dispositivo legal, porque a compreensão acerca da necessidade ou não da produção de provas pertence naturalmente ao juízo da causa, enquanto destinatário dos elementos de prova.

Inerente ao atuar do magistrado há o princípio da persuasão racional do Juiz, não havendo, portanto, que se falar em qualquer ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

Assim, vislumbrada a suficiência dos elementos probatórios que justificam o julgamento antecipado da lide, não há porque assim não proceder o Juízo de origem.

Assim, deve ser afastada a preliminar alegada pelo Apelante.

NO MÉRITO Da averiguação detida dos fólios, denota-se que foi ajuizada Ação Anulatória de Débito Fiscal em face da autuação promovida pelo Município de Lauro de Freitas e que a empresa HCN AUTOMAÇÃO LTDA- ME, ora Apelada, atua no ramo de Serviços de Engenharia, especificamente, no segmento da AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL.

Mormente o Recorrente afirme que o cerne da lide é a possibilidade do Fisco cobrar diretamente o tributo do prestador de serviços, antecede a este debate definir se o Exequente detém competência ou não para exigir o tributo, tese que, se acolhida, prejudica a pretensão sobre o crédito reivindicado.

No caso dos autos, verifica-se dominância do serviço contratado no pólo petroquímico de Camaçari, o que é suficiente para estabelecer a competência municipal do respectivo município para a tributação do referido serviço.

Como bem pontou o juiz singular, não há dúvida de que o núcleo do serviço é efetivamente prestado nas dependências do tomador de serviços.

Quanto ao ISS, tem-se como regra que é competente para sua cobrança o local da sede do prestador do serviço, nos termos do art. 3º, da Lei Complementar nº 116.

A respeito do ISS, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.060.210/SC, em 28/11/2012, o Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, da primeira seção, entendeu que, nos casos de construção civil, considerar-se-á como local, para efeitos de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, o da prestação do serviço, seguindo a letra do artigo 12 do Decreto-lei 406/68.

Nesse contexto, é o teor da Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, que, no seu artigo 3º, inciso III e subitem 7.02, assim prevê: Art. 3º.

O Serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local. (...) III - da execução da obra, no caso de serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa ; (...) 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) 7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.

Nesse contexto, o STJ fixou a seguinte tese, julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 Tema 198: “A competência para o recolhimento do ISS nas hipóteses de construção civil é do município onde a obra foi realizada, independentemente do serviço ter sido prestado antes ou após a edição da LC n. 116/03”.

Portanto, resta claro que não compete à Municipalidade de Lauro de Freitas exigir da Apelada a cobrança do ISS por serviços tomados e realizados em Camaçari, este último detentor da competência impositiva, no caso, sob pena de se configurar o bis in idem.

A decisão proferida se alinha à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.

SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE SONDAGEM DE MINAS.

PRESTAÇÃO EM MUNICÍPIO DIVERSO DA SEDE JURÍDICA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

EXISTÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA NA NORMA DE REGÊNCIA - INCISO III DO ART. 3º DA LC 116/2003.

COMPETÊNCIA TRIBUTANTE DO MUNICÍPIO EM QUE EFETIVAMENTE PRESTADO O SERVIÇO. 1.

Em sede recursal repetitiva, o STJ definiu o sujeito ativo do ISSQN incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador.

Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção" (Tema 198/STJ - REsp 1.117.121/SP, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009). 2.

No caso dos autos, os serviços prestados pela empresa recorrente - fiscalização e acompanhamento de sondagem de minas, conforme descrito no próprio aresto objurgado - afeiçoam-se perfeitamente ao quanto disposto nos subitens 7.02 e 7.19, atraindo, assim, a incidência da regra prevista no inciso III do art. 3º da LC 116/2003 e acarretando, por conseguinte, a competência tributante do município do local em que efetivamente prestado o serviço. 3.

Recurso especial da parte contribuinte provido. (STJ - REsp: 1787276 MG 2016/0296430-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 24/08/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2021) Diante disso, impede reconhecer a incompetência tributária do ente federativo, ora Apelante, para impor a exação em face dos serviços prestados em outro Município, consoante tese sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, portanto, não merece reparos o julgamento proferido pelo juízo primevo.

No que diz respeito aos honorários em sede recursal, dispõe o §11 do art. 85 do NCPC, que o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao Tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos§§2º e 3º para a fase de conhecimento.

Com efeito, fixa-se em 5% (cinco por cento) os honorários recursais, com base na legislação já mencionada, totalizando 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Por tais considerações, nego provimento ao recurso, nos termos do inciso IV, alínea "b" do art. 932 do CPC.

Publique-se.

Intime-se.

Salvador-BA, de de 2024.

Des.

Roberto Maynard Frank Relator