TJBA - 8019775-20.2018.8.05.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Desa.

Maria de Fátima Silva Carvalho DECISÃO 8019775-20.2018.8.05.0000 Ação Rescisória Jurisdição: Tribunal De Justiça Autor: Municipio De Maragogipe Advogado: Edson Pereira Neves (OAB:RS6448-B) Reu: Petroleo Brasileiro S A Petrobras Advogado: Francisco Donizeti Da Silva Junior (OAB:BA33970-A) Litisconsorte: U T C Engenharia S/a Litisconsorte: Construtora Norberto Odebrecht S A Advogado: Amarilis Correa Fonseca (OAB:BA30918-A) Litisconsorte: Consorcio Pra-1 Modulos Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: AÇÃO RESCISÓRIA n. 8019775-20.2018.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público AUTOR: MUNICIPIO DE MARAGOGIPE Advogado(s): EDSON PEREIRA NEVES (OAB:RS6448-B) REU: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS Advogado(s): FRANCISCO DONIZETI DA SILVA JUNIOR (OAB:BA33970-A) DECISÃO Trata-se de Ação Rescisória, proposta pelo MUNICÍPIO DE MARAGOGIPE com fundamento no artigo 966, inciso V, VII, VIII do CPC, visando desconstituir o Acórdão proferido na Apelação de nº 0000517-17.2008.8.05.0161 que negou provimento ao Apelo principal e deu provimento aos Apelos adesivos, excluindo da lide as empresas PETROBRAS S/A e PDET OFFSHORE S/A, a seguir: REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA.

ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIRIGIDOS À FABRICAÇÃO DE MÓDULOS PARA PLATAFORMA DE PETRÓLEO, REALIZADAS DENTRO DO LIMITE TERRITORIAL DO MUNICÍPIO DE MARAGOJIPE, MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM CONTRATO CIVIL DE EMPREITADA MISTA.

ATIVIDADE PRESTACIONAL QUE SE DIRIGE A OBTENÇÃO DO PRODUTO FINAL, PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE-FIM PARA DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DE IPI E ICMS, EM DETRIMENTO DO ISSQN.

INTELIGÊNCIA DA NORMA DO SUBITEM 7.02, DA LISTA DE SERVIÇO ANEXA À LC116/2003.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE TRIBUTO SOBRE O QUAL PENDE CONSULTA FISCAL AINDA NÃO RESPONDIDA.

VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA NA LEI 027/2003 (CODIGO TRIBUTÁRIO E DE RENDAS DO MUNICÍPIO DE MARAGOGIPE), ARTS. 89 A 91.

APELO PRINCIPAL E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

RECURSOS ADESIVOS.

DIREITO PROCESSUAL PEDIDO DE EXCLUSÃO DO PROCESSO.

AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DAS EMPRESAS TOMADORAS DO SERVIÇO A FIGURAR NA CONDIÇÃO DE CHAMADAS AO PROCESSO.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE INTEGRAÇÃO DA LIDE NO POLO PASSIVO DA DEMANDA EM DESTAQUE.

PRETENSÃO DECLARATÓRIA DIRIGIDA CONTRA O FISCO.

EXISTÊNCIA DE REFLEXOS PATRIMONIAIS QUE AUTORIZARIAM TÃO SOMENTE A ASSISTÊNCIA SIMPLES ATIVA.

VOLUNTARIEDADE E FACULTATIVIDADE.

TRAÇOS ESPECIFICOS DO INSTITUTO NÃO VERIFICADOS.

COMPULSORIEDADE.

VEDAÇÃO.

RECURSOS ADESIVOS CONHECIDOS E PROVIDOS. (ID 1817948) Alega o demandante, em síntese, que “(…) O Consórcio PRA-1 ajuizou a Ação Ordinária com pedido de Tutela Antecipada, REQUERENDO EM SEU PEDIDO A “DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA QUE POSSIBILITE O MUNICÍPIO DE MARAGOJIPE COBRAR O ISS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO PREVISTOS NO CONTRATO Nº 834.2.004.04-0, FIRMADO ENTRE O CONSÓRCIO PRA-1 E A PETROBRAS E CUJOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES FORAM TRANSFERIDOS DESTA REQUEREU TAMBÉM, A “CONDENAÇÃO PARA QUE O MUNICÍPIO SE ABSTIVESSE DE EFETUAR QUALQUER COBRANÇA, A TÍTULO DE ISS, EM RELAÇÃO AOS SERVIÇOS ACIMA DESCRITOS, SEJA AO AUTOR, SEJA À QUAISQUER UMA DE SUAS CONSORCIADAS, SEJA À PETROBRAS, SEJA A PDET OFF SHORE.”” APÓS SER INDUZIDO A ERRO, O JUÍZO MONOCRÁTICO DEFERIU A LIMINAR SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE TODO O CONTRATO FIRMADO PELO CONSÓRCIO PRA-1, CONTRATO ESTE QUE ABRANGIA A FABRICAÇÃO DOS MÓDULOS DENTRO DO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DE MARAGOJIPE. (…) ” Acrescenta:“(…) O Consórcio ajuizou a Ação Ordinária com pedido de Tutela Antecipada, no sentido de suspender a exigibilidade do ISS incidente sobre as realizações dos serviços de instalações(em águas marítimas), sob a alegação de que para este tal exação é indevida.

Alegou que: “A operação dividiu-se em duas etapas: a primeira, consistente na industrialização dos módulos, foi realizada na Vila de São Roque, no Município de Maragojipe.

A segunda – sobre a qual recai a cobrança ora combatida – consistia na instalação e montagem dos referidos módulos na plataforma localizada na bacia de Campos, que se encontra localizada no Município de Macaé.” (grifo nosso) (...)” Assevera: “(...) A tese elaborada pelo Consórcio está totalmente equivocada, posto que contraria sumariamente o que delimita a Lei Complementar n.º 116/03, lei esta que rege a matéria e que foi exaustivamente citada pelo Consórcio em sua exordial. (…)” Pugna pela: “(...)a) seja determinada a citação do demandado, a fim de que conteste, querendo, os termos da presente Ação Rescisória, no prazo legal, sob pena de revelia; b) O julgamento antecipado da lide, por tratar-se de matéria exclusivamente de direito, uma vez já juntado aos autos documentos necessários ao deslinde da Sentença; c) a procedência da presente ação, para o fim de rescindir o v. acórdão hostilizado e proceder a reforma de seu resultado; d) a condenação do demandado em custas processuais, honorários advocatícios fixados em 20% e demais cominações legais(…) (ID 1817927).

Anexou documentos (ID 1817935 e seguintes).

Consta nos autos Despacho determinando a citação. (ID 1909451) Citada a empresa PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS apresentou contestação, informando que: “(…) A ação rescisória não merece prosperar sob a alegação de erro de fato, pois as questões trazidas pelo Fisco Maragojipano não configuram a hipótese do art. 966, VIII, do CPC. (…)” (ID 2488800) Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pela não intervenção do Parquet. (ID 2696276). É o que importa relatar.

DECIDO.

Inicialmente, cumpre destacar a Ação Rescisória não se confunde com mais uma instância ordinária apta a revisar julgados, devendo ser considerada a excepcionalidade desta demanda na medida em que se presta para desconstituir a coisa julgada, necessitando de detida análise das hipóteses legais, sobretudo os requisitos que podem justificar a supressão dos efeitos de um título judicial consolidado.

In casu, observa-se que a presente demanda foi ajuizada com fundamento no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 966.

A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (…) V - violar manifestamente norma jurídica; Com efeito, o julgado concluiu que os fatos ocorridos no Município de Maragojipe corresponderam à fabricação de produto, sem ocorrência do fato gerador do ISS, não cabendo a cobrança do referido tributo.

Ou seja, não se discute a ocorrência ou não do fato, mas apenas se o fato ocorrido é ou não fato gerador do tributo.

Ressalte-se, ainda, que em recente discussão sobre a lista de serviços sujeitos ao ISS o Superior Tribunal de Federal em Repercussão Geral, firmou o entendimento acerca do caráter taxativo da lista, in verbis: EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS.

ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA.

OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS.

LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003.

CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. 1.

Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira.

Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral. 2.

O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. 3.

O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso.

O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial.

Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos.

Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas. 4.

O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF.

Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União.

Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto. 5.

Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações. 6.

Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços.

Nesse sentido: RE 361.829, Rel.

Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel.

Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel.

Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007. 7.

As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula “e congêneres”.

Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa.

Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário. 8.

Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais.

Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel.

Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel.

Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde. 9.

O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal.

Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo. 10.

Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido.

Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido. 11.

Tese de repercussão geral: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva. ” (STF - RE: 784439 DF, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020) Quanto a conclusão do voto sobre a inexistência de fato gerador do ISS, este analisou elementos probatórios dos autos, o que levou à conclusão da existência do IPI e o ICMS, em face de ter ocorrido produção.

Conclui-se, portanto, que o autor busca uma nova discussão acerca de questões fáticas atinentes à demanda, como se fosse possível obter uma nova tutela jurídica que lhe seja favorável sobre matéria já posta em discussão, o que ofende a coisa julgada e o princípio da segurança jurídica.

A respeito do tema, o doutrinador Humberto Theodoro Júnior afirma que: "Por violação literal entende-se não a decorrente de divergências de interpretação, entre vários sentidos razoáveis admitidos, mas apenas a frontal ofensa à exegese unívoca ou inconteste do texto de lei; e nunca a relativa à apreciação dos fatos e provas do processo, para o fim de subsumi-los à regra legal.

Nesse sentido, pode-se afirmar que é pacífico, na doutrina e jurisprudência, o entendimento de ser 'inviável reapreciar-se os aspectos fáticos da res iudicata no bojo de rescisória.

Violar a literalidade de uma lei não equivale a errar no exame da verdade de um fato sobre o qual se aplicou a norma.

Viola-se a lei quando a tese nela enunciada é entendida de forma a contrariar seu verdadeiro sentido, não quando se pratica a injustiça de aplicá-la a um fato mal interpretado.

O erro quanto aos fatos, ou à prova, ofende o direito subjetivo do litigante.

Não ofende, entretanto, o direito em tese, o direito objetivo, que é o que conta para a rescisória." (AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI - Humberto Theodoro Júnior (Publicada no Juris Síntese nº 36 - JUL/AGO de 2002) Nestas condições, constata-se a ofensa a dispositivo de lei capaz de ensejar o ajuizamento da Ação Rescisória deve ser evidente, não se configurando em situações que demandaria, inclusive, o reexame das provas da Ação originária.

Vale ressaltar que o Regimento Interno desta Egrégia Corte de Justiça estabelece que compete ao relator examinar a admissibilidade da petição inicial nos processos de competência originária do Tribunal, consoante artigo 162, inciso XI.

Ante o exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, na forma do artigo 968, § 3º do CPC.

Sem custas ou honorários em razão da isenção do Ente Público.

Transitado em julgado, arquive-se com baixa na distribuição.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Salvador/BA, 01 de março de 2024.

Desa.

Maria de Fátima Silva Carvalho Relatora x