TJBA - 0556445-36.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0556445-36.2018.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Rn Comercio Varejista S.a Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB:BA22398) Impetrado: Superintendente De Administração Tributária Impetrado: Gerente De Arrecadação Do Icms Da Diretoria De Arrecadação Crédito Tributário E Controle Terceiro Interessado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR – BAHIA MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Proc. n° 0556445-36.2018.8.05.0001 IMPETRANTE: RN COMERCIO VAREJISTA S.A IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE Vistos, etc.

RN COMERCIO VAREJISTA S.A impetrou MANDADO DE SEGURANÇA PREVERNTIVOS contra atos do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE, ambos da SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, aduzindo, em suma, que, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais, não-contribuintes do ICMS, localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado da Bahia, estando obrigada a recolher o Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), para as unidades da Federação destinatárias das operações interestaduais, alegando que, de acordo com o julgamento proferido no RE nº 580.903, a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar, não sendo válida lei estadual anterior à edição da LC.

Requereu, além dos pedidos de estilo, a concessão de medida liminar, objetivando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL relativos aos meses de competência de outubro de 2018 e seguintes, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”); o cancelamento de inscrição estadual; o cancelamento de regimes especiais; a inscrição dos débitos em CADIN; o protesto dos débitos em cartórios; o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC); o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN); a inscrição dos débitos em Dívida Ativa e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).

No mérito, pugnou pela concessão da segurança, confirmando-se a liminar concedida (e mantidos os seus efeitos), para reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei Estadual da Bahia que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar e, assim, assegurar à impetrante, definitivamente, o direito à não imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, assim como o não recolhimento do DIFAL ao Estado da Bahia, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Instruiu a exordial com documentos.

Decisão concessiva da medida liminar, determinando que as autoridades apontadas coatoras, ou quem suas vezes fizer, abstenham-se de praticar todo e qualquer ato tendente cobrança do crédito tributário relativo ao Diferencial de Alíquota - DIFAL de que tratam a Lei Estadual nº 13.373/2015 e a Lei Estadual nº 7.998/2001, cobrado por força do Convênio ICMS nº 93/2015, por ocasião da entrada das mercadorias em território baiano, abstendo-se, ainda, o Estado da Bahia de proceder a retenção das mercadorias por conta dessa circunstância, até ulterior deliberação Juízo (ID 285912050).

Petições requerendo a juntada das informações prestadas pelas autoridades coatoras (IDs 285912601 e 285913699).

O Estado da Bahia apresentou manifestação, através do ID 285914410, arguindo ilegitimidade passiva das autoridades indicadas como coatoras, suscitando a preliminar de carência de ação diante da impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.

Requereu o acolhimento das preliminares para extinção do writ.

O Ministério Público se absteve de pronunciar-se sobre a lide, através do evento de ID 285914687.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Dispõe a Lei nº 12.016/2009, que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (art. 1º).

Cuidam os presentes autos da controvérsia em torno da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que, em síntese, tratou do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, alterando o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluindo o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A matéria foi objeto da ADI n° 5.469/DF e Tema de Repercussão Geral n° 1.093 sob o Leading Case RE n° 1.287.019/DF, com fixação da seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Convém salientar que tanto a ADI quanto o RE, ambos acima mencionados, foram julgados, em 24/02/2021, com modulação de efeitos, nos mesmos termos.

Eis a ementa do Leading Case: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.

Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar 190, alterando a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, com previsão de produção de seus efeitos em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Ainda sobre o assunto, foi julgada, em 07/02/2023, com fixação de tese, a ADI n° 7.158/DF, cuja ementa segue abaixo: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

ART. 11, § 7º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COMPATIBILIDADE COM O ART. 155, § 2º, VII, DA CF/1988, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. 1.

O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto. 2.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 3.

O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4.

Pedidos formulados na presente ação direta Improcedentes”. 5.

Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.” No âmbito estadual baiana, a cobrança do DIFAL foi regulamentada pela Lei n° 14.415/2021, de 31/12/2021, que entrou em vigor na data da sua publicação, anteriormente à LC 190/2022.

Compulsando os autos, verifica-se que o presente mandamus foi impetrado em 23/02/2021, anteriormente à edição da lei complementar reguladora da exação tributária em apreço, não tendo sido alcançado pela modulação dos efeitos da decisão do STF no Leading Case, julgado em 24/02/2021, que ressalvou da modulação as ações judiciais em curso.

Neste sentido: APELAÇÃO.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

ICMS.

OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

DIFAL.

EC 87/2015.

LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015.

ADI 5469.

RE 1287019.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1093 DO STF.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1093.

EFEITOS IMEDIATOS. 1.

Ação ordinária ajuizada objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 2.

O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário. 3.

A modulação de efeitos não se aplica às ações judiciais em curso.

A melhor compreensão para a expressão "ações judiciais em curso" é a data do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF, ocorrido em 24/02/2021.

Deve ser levado em consideração que a publicidade dos julgamentos do STF é instantânea, pois podem ser assistidos em tempo real em meios digitais. 4.

Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 5.

Na hipótese em estudo, a ação foi ajuizada antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1093), de forma que a decisão proferida pelo C.

Supremo Tribunal Federal produz efeitos imediatos ao presente caso. 6.

Considerando a eficácia vinculante do precedente, a tese estabelecida pelo colendo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicar ao caso concreto, conforme disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 7.

Deu-se provimento ao apelo para julgar procedente a ação. (TJDFT – Apelação 07014334520188070018 - Data de Julgamento – 22/09/2021).

Por fim, quanto ao pleito da não exação do DIFAL ICMS até a edição da Lei Complementar respectiva, observado os princípios das anterioridades anual e nonagesimal, é de se salientar que a Lei Complementar 190, de 04/01/2022, que altera a LC nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, dispõe, em seu art. 3°,que entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, ou seja, a anterioridade nonagesimal.

Em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, dirimiu a celeuma jurídica relativa da incidência dos efeitos da LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da lei referida, no que estabeleceu que passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, após 05/04/2022.

Do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA, confirmando a medida liminar concedida, tornando-a definitiva e reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei Estadual n° 14.415/2021, assegurar à impetrante o direito à não imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, assim como o não recolhimento do DIFAL ao Estado da Bahia, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até a incidência dos efeitos da Lei Complementar n° 190, publicada em 05/01/2022, observada apenas a anterioridade nonagesimal.

Sem condenação em custas nem em honorários advocatícios.

Deixo de recorrer de ofício por ter sido a sentença fundamentada em acórdão proferida sob o regime de Repercussão Geral.

P.

R.

I.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as garantias de estilo.

Salvador, 7 de março de 2024 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO