TJBA - 0505462-67.2017.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0505462-67.2017.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Globoaves Sao Paulo Agroavicola Ltda Em Recuperacao Judicial Em Recuperacao Judicial Advogado: Juliana Cristina Martinelli Raimundi (OAB:BA66790) Impetrado: Superintendente De Administração Tributária Da Secretaria Da Fazenda Pública Do Estado Da Bahia Impetrado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 0505462-67.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: GLOBOAVES SAO PAULO AGROAVICOLA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado(s): JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI (OAB:BA66790) IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS impetrado por GLOBOAVES SÃO PAULO AGROAVÍCOLA em face de ato coator supostamente perpetrado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando afastar a cobrança do ICMS com base na alíquota de 27%, para o cálculo do ICMS devido em face do fornecimento de energia elétrica por força do contrato de consumo nº. 0206586958.

Para tanto, afirma a Impetrante em sua exordial (Id: 281747964) que: “é empresa do segmento industrial, sediada no Estado da Bahia, e tem como atividade econômica principal a produção de pintos de um dia, a produção de ovos, dentre outras atividades secundárias descritas no documento societário.” Assevera ainda que: “o ICMS é calculado por dentro e tem alíquota de 27% decorrente do consumo de energia elétrica, conforme é possível analisar pelas faturas juntadas a esta inicial.

Ocorre que essa alíquota é superior à aplicada aos produtos supérfluos, o que acaba por fulminar o princípio da seletividade adotado pelo Estado da Bahia quando da instituição do ICMS, conforme será possível verificar nos tópicos adiante.” Aduz ainda que: “as alíquotas do Imposto para operações internas serão de: (i) 7% (sete por cento) para mercadorias de consumo popular, produtos primários, como itens da cesta básica, dentre outros essenciais; (ii); 27% (vinte e sete por cento) para os produtos supérfluos e energia elétrica; (iii) 17% (dezessete por cento), alíquota média aplicada à maioria dos produtos não previstos nas demais alíquotas.” A segurança liminar foi deferida, conforme decisão prolatada nos autos (Id: 281749717), no sentido de fixar em 18% (dezoito por cento) a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica, relativa aos contratos de fornecimento da autora, até ulterior deliberação.

A Autoridade Impetrada prestou informações (ID: 281750086) ressaltando a sua ilegitimidade para estar no polo passivo do presente Mandado.

Nesta oportunidade, o Estado da Bahia pediu intervenção no feito (ID: 281751812), suscitando a ilegitimidade ativa da impetrante, bem como, a existência de prescrição do crédito a ser ressarcido.

O MP não se pronunciou sobre a contenda, alegando ausência de interesse público primário a ser tutelado (Id: 281753502).

Retornaram os autos conclusos para julgamento.

Passo a decidir.

Inicialmente passo à análise das preliminares.

DA ARGUIÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO.

RE 714139 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO E.

STF AGUARDANDO JULGAMENTO.

TEMA 745.

Pugna o Estado da Bahia pelo sobrestamento do feito até o julgamento do RE 714139 pelo STF, consoante já determinado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em casos quejandos.

No entanto, tal requerimento resta prejudicado, em razão do julgamento definitivo proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de RE 714139/SC.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA Aduz a Fazenda Estadual que a Impetrante, enquanto consumidora cativa final de energia elétrica, não é contribuinte do ICMS-energia elétrica, não possuindo, portanto, legitimidade para discutir a sua alíquota e a sua repercussão nas faturas mensais emitidas pela COELBA.

No presente caso, não há que se falar em ilegitimidade, uma vez que, a impetrante deve figurar no polo ativo da demanda, já que efetua mensalmente o recolhimento do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, ocupando o lugar de contribuinte.

Corroborando com esse entendimento, o professor ENRICO TULIO LIEBMAN conceitua a legitimidade “ad causam” na acepção de titularidade ativa, vejamos: “A legitimação para agir é, pois, em resumo, a pertinência subjetiva da ação, isto é, a identidade entre quem a propõe e aquele, relativamente à lesão de um direito próprio (que afirma existente), poderá pretender para si o provimento de tutela jurisdicional pedido com referência àquele que foi chamado em juízo.” (GRIFAMOS) Diante do exposto, devidamente constatada a titularidade ativa na busca de sua pretensão, entendo pela caracterização da legitimidade da impetrante, para tratar acerca da controvérsia existente.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Requer o Estado da Bahia, que seja observado o prazo prescricional qüinquenal para pedido de restituição do ICMS, aplicável à espécie em razão da vigência dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/05, que fez a interpretação legislativa dos arts. 150, § 1º, 160, I, do CTN.

No entanto, na prescrição acima mencionada pelo Estado da Bahia, é necessário esclarecer que tal observância será considerada diante da força normativa que se impõe.

Desse modo tal ressalva quanto às parcelas eventualmente devidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, deve garantir que a parte impetrante não receba valores indevidos, devendo constar de forma expressa no dispositivo da decisão que deverá ser observada a prescrição quinquenal de trato sucessivo, por ocasião da liquidação da sentença, a fim de evitar enriquecimento sem causa para o autor, e consequente, prejuízo ao Erário, merecendo sua observância.

DO MÉRITO A Impetrante pugna pela declaração do direito de pagar o ICMS sobre energia com base: (i) na alíquota essencial do Estado da Bahia, que é 7%; ou, de forma alternativa (ii) na alíquota geral do estado da Bahia, que é 17%, dada a essencialidade desses serviços em atendimento ao princípio da seletividade adotado pela legislação do ICMS da Bahia.

Sustentando que a cobrança em patamar de 27% ofende o princípio da seletividade segundo a essencialidade do bem, de modo que deve ser aplicada a patamar geral inferior, a alíquota de 17% (alíquota geral) para o cálculo do ICMS, devido em face do fornecimento de energia elétrica por força do contrato de consumo nº. 0233728187, pleiteando, também, direitos consectários relativos à compensação da diferença do valor pago até então a tal título.

Sobre a temática abordada deve-se pontuar-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca do tema, que envolve a constitucionalidade da legislação estadual estabelecendo alíquotas maiores de ICMS para o fornecimento de energia elétrica e em serviços de telecomunicações, sob a ótica de violação dos princípios da isonomia tributária e da seletividade previstos na Constituição Federal.

A discussão gerada no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 714139/SC de relatoria do ministro Marco Aurélio, foi interposto pelas Lojas Americanas S.A. em face de lei do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota para esses serviços em patamar superior a 17% (dezessete por cento), no qual aguardava apreciação definitiva desde 26 de setembro de 2014, quando teve sua repercussão geral reconhecida.

Frisa-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a repercussão geral da questão ora posta no RE 714139/SC, tema 745, reforça que a utilidade social dos setores de energia elétrica e telecomunicação é revelada na Constituição Federal, em que foram alçados à condição de serviços públicos de competência da União – artigo 21, incisos XI e XII, alínea “b”, “in verbis”: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepa do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" - Ata de Julgamento Publicada, DJE em nº 33, divulgado em 22/02/2021.” Com isso, o Relator concluiu que, “a majoração das alíquotas de ICMS da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, pela lei estadual, em relação aos produtos em geral implica em desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.” Em 18/12/2021, dando continuidade ao julgamento, concluiu o Ministro Relator que a majoração das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por meio de lei estadual, em relação aos produtos em geral, implica desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibilizando com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.

Ainda segundo o relator, “levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%.

Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário.

Ao contrário, o que se tem é a glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum.” Dessa forma, diante da declaração de inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal, das previsões de alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços, tem se o reconhecimento do direito vindicado no caso em tela.

Vale ressaltar, que o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, realizada em 05 de fevereiro de 2021, nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

Entretanto, verificando-se que a demanda foi proposta em 01/02/2017, ou seja, antes da data do início do julgamento do mérito, realizado em 05 de fevereiro de 2021, não impõe o dever do presente feito se submeter à modulação dos efeitos da decisão, conforme deliberado em julgamento.

Segundo o magistério do Professor Lobo Torres, a essencialidade encontra limitação nos “direitos fundamentais e no próprio princípio de capacidade contributiva que governa a incidência tributária, sintetizada na igualdade fiscal.” Diante desse contexto, exsurgem dois limitadores constitucionais com vistas a regular a ordem constitucional, a fim de controlar a discricionariedade legislativa na averiguação da seletividade em função da essencialidade, quais sejam: a proibição de incidência regressiva, tributando por alíquotas mais elevadas os produtos e serviços mais necessários ao consumo coletivo; e a proibição de discriminação entre produtos semelhantes com base em critério diverso da essencialidade do consumo.

Nas lições do Professor Leandro Paulsen, “a seletividade se presta para a concretização do princípio da capacidade contributiva ao implicar tributação mais pesada de produtos ou serviços supérfluos e, portanto, acessíveis a pessoas com maior riqueza.

Certo é, em regra, que os produtos essenciais são consumidos por toda a população e que os produtos supérfluos são consumidos apenas por aqueles que, já tendo satisfeito suas necessidades essenciais, dispõem de recursos adicionais para tanto.

A essencialidade do produto, portanto, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva.” Quanto ao tema, dispõe a Constituição Federal: “Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (...).” Desse modo, diante dos fundamentos acima transcritos, se torna imperioso o reconhecimento da segurança vindicada, considerando que, a essencialidade, mesmo que envolta de pretensa discricionariedade por parte do legislador, deve observar os limites impostos pelo texto constitucional, bem como, os precedentes conferidos em sede de repercussão geral, na qual detém caráter “erga omnes”, vinculando todo o Poder Judiciário.

Diante do exposto, com base na fundamentação aduzida e forte na força normativa do precedente da Suprema Corte, e sobretudo, o seu caráter vinculado, CONCEDO A SEGURANÇA almejada para: 1) determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar o ICMS com base em alíquota em patamar superior a 18% (dezoito por cento), fixando a referida alíquota base prevista no artigo 15 da Lei 7.014/1996, para o cálculo do ICMS devido em face do fornecimento de energia elétrica por força do contrato objeto da presente demanda de nº. 0206586958, de titularidade da impetrante; 2) que seja realizada pela autoridade impetrada a compensação de todos os valores de ICMS indevidamente recolhidos em alíquota superior a 18% deduzidas dos débitos de ICMS cobrado sobre o fornecimento de energia elétrica, destacados nas faturas da impetrante, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pela SELIC desde o desembolso.

Autorizo que a parte Impetrante realize o levantamento de quantia porventura depositada a título da diferença dos valores superiores à alíquota de 18% (dezoito por cento), durante o curso da demanda.

Custas já recolhidas.

Sem condenação de honorários advocatícios.

Sentença sujeita à remessa necessária.

P.

I.

Salvador, Bahia, 07 de março de 2024.

KARLA KRISTIANY MORENO DE OLIVEIRA JUÍZA DE DIREITO