TJBA - 8133428-21.2023.8.05.0001

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   6ª Turma Recursal  Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL n. 8133428-21.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal RECORRENTE: SUSPREV - SUPERINTENDENCIA DE SEGURANCA URBANA E PREVENCAO A VIOLENCIA e outros Advogado(s):   RECORRIDO: ANDRE FERREIRA DE SOUZA Advogado(s): JERONIMO LUIZ PLACIDO DE MESQUITA (OAB:BA20541-A), YURI OLIVEIRA ARLEO (OAB:BA43522-A)   DECISÃO   RECURSO INOMINADO - SERVIDOR PÚBLICO - GUARDA CIVIL MUNICIPAL - ADICIONAL NOTURNO - CÁLCULO SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO - DIVISOR 200 PARA O CÁLCULO DA HORA NORMAL - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO TJBA E DA 6ª TURMA RECURSAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.   DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de recurso inominado interposto pela Guarda Civil Municipal de Salvador (GCM) contra sentença proferida nos autos da ação movida por Andre Ferreira de Souza, servidor público, em trâmite perante o Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que julgou procedente o pedido para condenar a parte ré ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do cálculo incorreto do adicional noturno, por não considerar a integralidade da remuneração do autor como base de cálculo.     Alega a parte recorrente, em síntese, que o adicional noturno deve ser calculado com base apenas no vencimento básico do servidor, não havendo fundamento legal que autorize a inclusão de outras verbas remuneratórias, o que implicaria ofensa ao princípio da legalidade.

Pugna, ao final, pela reforma da sentença com a improcedência dos pedidos autorais.     Em contrarrazões, a parte autora sustenta a ausência de impugnação específica quanto ao capítulo da sentença que reconheceu o direito à incidência da remuneração total no cálculo do adicional noturno, o que atrai a preclusão e inviabiliza a devolutividade da matéria, por violação ao princípio da dialeticidade.

No mérito, defende que a jurisprudência da Sexta Turma Recursal e do TJBA pacificou o entendimento de que a remuneração total do servidor deve ser considerada na base de cálculo do adicional noturno.     DECIDO.     O recurso é tempestivo e os pressupostos de admissibilidade estão presentes.

Assim, dele conheço.   Registro que não há como acolher a prejudicial de ofensa ao princípio da dialeticidade suscitada pela parte recorrida.

A análise detida do presente Recurso Inominado, nas razões do recorrente, vê-se com clareza seus fundamentos e as suas pretensões à reforma da sentença.     No mérito, não assiste razão ao recorrente.   Há de se observar que toda celeuma do caso em tela diz respeito a qual divisor deve ser utilizado para cálculo do valor da hora de trabalho do Autor, guarda civil do Município de Salvador/Ba.

Tal fato tem essencial relevância para fins de cálculo para a remuneração do trabalho extraordinário, bem como do adicional noturno.     O acionado vem aplicando o divisor 240 (duzentos e quarenta), sob o argumento de que sendo a carga horária semanal de 40 (quarenta) horas, o que corresponde a 8 (oito) horas diárias, este número deveria ser multiplicado por 30 (trinta) dias para se chegar ao divisor 240 (duzentos e quarenta).   A questão, em verdade, já estava pacificada na jurisprudência, quando por certo tempo ainda se reconheceu que o divisor para a carga horária de 40 (quarenta) horas seria 240, como trouxe o Estado jurisprudência sobre o tema, mas consistindo em julgados já superados.   Isto porque o entendimento atual leva em consideração que tal divisor somente seria possível com referência a jornada de 48 (quarenta e oito) horas semanais, a qual teve vigência antes da Carta Magna de 1988, que estabeleceu limite máximo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Assim, inadmissível que se tenha como base de cálculo 8 (oito) horas multiplicado por 30 (trinta), equivalente a todos os dias do mês, o qual resultaria no divisor 240 (duzentos e quarenta).     É inaceitável porque não existe carga horária de oito horas todos os dias da semana, nem mesmo dois descansos remunerados.

Então, totalmente incabível tal fórmula para a jornada de 40 (quarenta horas) semanais.     O entendimento vigente é o de que a jornada de 40 (quarenta) horas deve ser dividida por 6 (seis) - número de dias da semana que é facultado ao Estado exigir o cumprimento da carga horária semanal - pouco importando se o faz em menos dias.

Isto porque o sétimo dia é equivalente ao repouso semanal remunerado.     Assim, as 40 (quarenta) horas devem ser divididas por 6 (seis) dias e multiplicado por 30 (trinta) dias, vez que corresponde a todos os dias do mês, incluindo os seis dias úteis de trabalho e o sétimo dia de repouso remunerado.

Dessa conta resulta o divisor 200 (duzentos) para se saber o valor da hora de trabalho.     Tanto é assim, que, a título comparativo, o Tribunal Superior do Trabalho editou súmula nº 431 sobre o assunto, fixando o referido divisor aos trabalhadores regidos pela CLT.   Não bastante, no caso dos servidores é a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:    RECURSO ESPECIAL Nº 1.513.478 - RS (2015/0023956-7) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL - SINDSERF/RS ADVOGADOS : LAURO W MAGNAGO LUCIANA INES RAMBO FELIPE CARLOS SCHWINGEL E OUTRO (S) RECORRIDO : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS DECISÃO Trata-se de Recurso Especial interposto pelo SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL - SINDSERF/RS, com fundamento no art. 105, II, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: "ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

HORAS EXTRAS.

LEGALIDADE.

JORNADA DIÁRIA DE 8 HORAS.

DIVISOR 240.

Para os servidores públicos que trabalham 5 (cinco) dias por semana, 8 (oito) horas por dia, a apuração do valor da hora trabalhada decorre da divisão da remuneração mensal por 240, que é jornada mensal de horas trabalhadas" (fl. 205e).

Opostos Embargos de Declaração, restaram rejeitados (fls. 221/223e).

Nas razões do Recurso Especial, sustentou a parte recorrente, além de malferimento aos arts. 458 e 535 do CPC, por negativa de prestação jurisdicional, violação aos arts. 1º, I e II, do Decreto 1.590/95; 19, §§ 1º e 2, da Lei 8.112/90; 73, 74 e 75 da Lei 8.112/90; 2º da Lei 9.784/99; art. 884 do CC/02 ; 20, §§ 3º e 4º, e 21 do CPC.

Para tanto, alega que, para o cálculo do valor do adicional noturno e das horas extraordinárias, é necessário que se encontre o valor das horas trabalhadas, utilizando como 'fator de divisão' de 200 (duzentas) horas, e não 240 (duzentas e quarenta), como aplicado pelo Tribunal local.

Por fim, requer que os honorários advocatícios sejam suportados exclusivamente pelo recorrido.

Após as contrarrazões, o recurso foi admitido na origem.

Os autos vieram-me conclusos, por distribuição, em 24 de fevereiro de 2015. (...). No mais, a matéria não é nova nesta Corte.

Com efeito, quanto ao cerne da controvérsia, o entendimento firmado pelo Tribunal a quo diverge da jurisprudência deste Tribunal, conforme se extrai dos seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais com o advento da Lei n. 8.112/90.

Precedentes: REsp 419.558/PR, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 26/6/2006; REsp 805.437/RS, Rel.

Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 20/4/2009; AgRg no REsp 970.901/RS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 28/3/2011; e AgRg no Ag 1.391.898/PR, Rel.

Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29/6/2011. (...) "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

OMISSÃO INEXISTENTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FAZENDA PÚBLICA.

INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 20 DO CPC.

CRITÉRIO DE EQUIDADE.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR DA CAUSA.

POSSIBILIDADE.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ADICIONAL NOTURNO.

DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. (...) 4. Com o advento da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 horas semanais, de forma que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 horas mensais.

Precedentes. (...) 7.

Recurso especial de José Mário da Silva Viana conhecido e não provido.

Recurso especial de Universidade Federal de Santa Maria conhecido em parte e não provido" (STJ, REsp 1.213.399/RS, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/09/2011). (...) (STJ, AgRg no REsp 970.901/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe de 28/03/2011). "RECURSO ESPECIAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ADICIONAL.

HORAS EXTRAS.

DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS.

ART. 19 DA LEI 8.112/90.

JUROS MORATÓRIOS.

AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001.

FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 6% AO ANO.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. (...) 2.

Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais.

Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais. (...)"(ST?J, REsp 1.019.492/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 21/02/2011)."ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458, INCISO II, E 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

OMISSÃO NÃO CONFIGURADA.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS. (...) 2. De acordo com as disposições da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima do servidor público é de 40 (quarenta) horas semanais, razão pela qual o fator de divisão para o serviço extraordinário é, necessariamente, de 200 horas mensais.

Precedentes. (...) (STJ - REsp: 1513478 RS 2015/0023956-7, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 13/03/2015).     Na mesma linha tem sido o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:    APELAÇÃO.

DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR.

COBRANÇA DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO.

DIVISOR PARA CÁLCULO DA HORA BÁSICA. 200 (duzentas) HORAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

O divisor a ser utilizado para obtenção do salário-hora com vistas ao pagamento de horas extras e adicional noturno dos Apelantes é o de 200 (duzentas) horas mensais, uma vez que se trata de servidores públicos sujeitos à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.

Precedentes do STJ.

Em razão da sucumbência recíproca, incide a regra prevista no art. 21 do CPC, devendo cada parte arcar com o pagamento dos honorários de seus advogados.  (TJBA Classe: Apelação,Número do Processo: 0053648-91.2011.8.05.0001, Relator(a): João Augusto Alves de Oliveira Pinto, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 16/12/2015).     APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

REQUISITOS ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 02/91. SERVIDOR SUJEITO À JORNADA SEMANAL DE 40 HORAS.

INCIDÊNCIA DO DIVISOR 200. NÃO CONFIGURADA EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

INOCORRÊNCIA.

Sujeito o Apelante a uma jornada máxima de 40 (quarenta) horas semanais, porquanto ocupante de cargo de provimento efetivo, não faz jus à concessão do vale-alimentação postulado, por disposição expressa do  art. 77-A, do Estatuto dos Servidores Municipais, que o destina apenas aos servidores submetidos à jornada de 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Tendo a legislação municipal previsto uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais, é correta a aplicação do divisor 200 e não do divisor 160. Não configurada a extrapolação das 40 (quarenta) horas semanais a que está submetido, o Apelante não faz jus à percepção de horas extras em virtude da mera mudança do divisor para o seu cálculo.

Não prospera a condenação em litigância de má-fé em virtude, tão somente, do pleito contrariar texto expresso de lei, sobretudo quando existe dispositivo no mesmo diploma legal, cuja interpretação pode gerar controvérsias. (TJBA Classe: Apelação, Número do Processo: 0000869-31.2011.8.05.0076, Relator(a): Gesivaldo Nascimento Britto, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 16/07/2014).     Outrossim:   RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE ATENDIDAS.

SERVIDOR PÚBLICO.

GUARDA MUNICIPAL.

JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS SEMANAIS.

ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO. 200 (DUZENTAS) HORAS MENSAIS.

QUESTÃO PACIFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

PRECEDENTES DO TJBA E DA 6ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DA BAHIA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.  ( Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 8064834-91.2019.8.05.0001,Relator(a): LEONIDES BISPO DOS SANTOS SILVA, Publicado em: 13/10/2021 )   Quanto à base de cálculo para apurar-se o valor do adicional noturno, deve ser considerado o vencimento básico do servidor, sem inclusão das gratificações.

Sabe-se que o vencimento básico é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo.

Desta forma, não merece retoque a sentença impugnada.   Deste modo, não merece reforma a sentença no que tange a readequação da aplicação do divisor para fins de cálculo de horas extraordinárias e adicional noturno, assim como termo final do cálculo das diferenças pecuniárias devidas pelo ente público para determinar o pagamento das diferenças referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em observância à prescrição quinquenal, até o cumprimento da obrigação de fazer, limitado ao teto de alçada dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, visto que está em consonância com os precedentes desta Turma Recursal.   Isto posto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.   Vencida, a Parte Ré arcará com honorários advocatícios, estes em 20% sobre o valor da condenação, com base nos arts. 55, caput, da Lei 9099/95, e 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC.

Deixo de condenar em custas, com fundamento no art.10, IV, Lei Estadual 12.373/2011.      Intimem-se.       Salvador, data registrada no sistema.     Marcon Roubert da Silva  Juiz Relator