TJBA - 8001567-21.2021.8.05.0052

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Segunda Câmara Cível  Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001567-21.2021.8.05.0052 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: EDIVANIO AGOSTINHO MOURA Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO (OAB:PE17019-A) APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):     DECISÃO Vistos, etc.    Trata-se de Apelação Cível interposta por EDIVANIO AGOSTINHO MOURA contra sentença de ID 78709244, proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CASA NOVA/BA, que, nos autos do Ação Ordinária com pedido liminar, por si ajuizada em desfavor do Estado da Bahia, acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do promovente e extinguiu o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.   Irresignado, o APELANTE sustentou que possui legitimidade para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre a fatura de energia elétrica, uma vez que se trata de consumidor final, não sendo necessária a existência de relação contratual direta com a concessionária.   Argumentou, ainda, que a Lei Complementar Federal nº 194/2022, embora com eficácia suspensa por decisão liminar do STF, reafirma a não incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica.   Aduziu que a matéria ainda se encontra pendente de definição pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a sentença deve ser reformada, para o reconhecimento da legitimidade ativa da apelante e consequente prosseguimento do feito.   Ao final, requereu o provimento do recurso para anulação da sentença e o prosseguimento da demanda.

ID 78709248   Não houve apresentação de contrarrazões, conforme certidão de ID 78709252.   É o relatório.

Decido.   Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a expor minhas razões.   No mais, com base no art. 932, incisos IV e V, do CPC, passo a decidir monocraticamente.   Ab initio, sobre a alegada ilegitimidade, a sentença merece reforma no ponto.   É que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1299303/SC, submetido a sistemática de repetitivos (Tema 572), firmou entendimento no sentido de que o consumidor usuário do serviço de energia elétrica se caracteriza como contribuinte de fato:   RECURSO ESPECIAL.

REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".

LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido.

Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp n. 1.299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012.)   Por conseguinte, resta afastada a tese de ilegitimidade ativa da parte autora, razão pela qual o recurso deve ser provido no ponto.   Outrossim, tratando-se de causa madura, posto que o Estado da Bahia já ofereceu contestação na origem, assim como a parte autora ofertou a sua réplica, deixo de determinar o retorno do feito à origem e passo a proferir o julgamento meritório, na forma do art. 1.013, §3º, I, do CPC.   No mérito, o recorrente pleiteia, em resumo: (i) a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições federais PIS e COFINS, conforme o entendimento já consolidado pelo STF no RE 574.706; (ii) que os valores pagos a título de TUST e TUSD sejam excluídos da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, fundamentando-se em discussões judiciais pendentes no STF sobre a constitucionalidade dessa cobrança; (iii) restituição dos valores pagos indevidamente.   O Estado, por sua vez, diz que a questão já fora solvida por meio do julgamento do Tema 986 no STJ.   Sobre o primeiro aspecto, o juízo primevo, embora sem decidir o mérito, trouxe à colação o quanto decidido pelo STJ no Tema 428 que serve de base, igualmente, ao presente julgamento.   Com efeito, ao julgar o REsp 1185070/RS, sob a sistemática de repetitivos, a Corte Cidadã entendeu pela legitimidade de repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias.

Confira-se o aresto:   ADMINISTRATIVO.

SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFA.

REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS.

LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária. 2.

Recurso Especial improvido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.185.070/RS, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/9/2010, DJe de 27/9/2010.)   Logo, não prevalece o intento da contribuinte/recorrente em não recolher o PIS e COFINS, porquanto já decidiu o STJ que é legítimo o seu repasse para os consumidores nas tarifas de energia elétrica.   Quanto a pretensão de exclusão da Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Uso de Distribuição da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, melhor sorte não assiste ao recorrente.   Primeiro, porque é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo.

STJ. 2ª Turma.AgInt no REsp 2.060.149-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 8/8/2023 (Info 782).   Segundo, porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recursos especiais sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 986), consolidou o entendimento de que as tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica compõem a base de cálculo do ICMS, fixando a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)   Cumpre destacar, por oportuno, que houve a modulação para a aplicação da mencionada tese:    1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (Grifei)   Tem-se, portanto que, para saber se a modulação indicada no Tema 986 do STJ é cabível em determinada situação, deve-se levar em conta duas datas distintas: a primeira delas é do dia em que ocorreu a publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS (27/03/2017); a segunda é a da publicação do acórdão pronunciado quando da fixação da tese atinente ao Tema acima referido (29/05/2024).   Além disso, é preciso esclarecer que, no acórdão emitido em 27/03/2017, houve a mudança na jurisprudência da Primeira Turma do STJ com relação à inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS nas operações de energia elétrica, havendo oposição de Embargos de Divergência pelos contribuintes, na busca de uniformização do entendimento do citado Tribunal, em razão de inúmeras decisões que já tinham sido favoráveis a não inserção de tais tarifas no cálculo do aludido tributo.   Em conformidade com os termos da citada modulação, a data de 27/03/2017 é o marco para determinar quais os contribuintes serão por ela beneficiados ("a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes").   Já 29/05/2024 é a data a partir da qual os contribuintes beneficiados com a modulação referenciada passarão a pagar o ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão da TUSD e TUST ("Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável").   Na hipótese em testilha, o presente feito foi ajuizado em 23/09/2021, com antecipação de tutela não concedida e, mesmo que tivesse sido deferida, seria em data posterior a 17/03/2017, logo, à espécie não se aplica a modulação prevista no Tema 986 do STJ e, deste modo, no tocante às operações realizadas nos exercícios anteriores ao de 2024, cabível que as Tarifas de Uso de Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso de Sistema de Transmissão (TUST), quando lançadas nas faturas de energia elétrica integrassem a base de cálculo do ICMS em tais operações.   Ante o exposto, com esteio no art. 932, incisos IV e V, ambos do CPC/15, o julgamento é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO tão somente para reformar a sentença primeva no ponto que extinguiu o feito sem resolução de mérito e, por força do disposto no art. 1.013, §3º, inciso I, do mesmo estatuto processual, apreciar a questão de fundo para julgar improcedente a ação.   Não arbitrado honorários na origem e, em razão do provimento tão apenas parcial de recurso, deixo de majorar os honorários nesta instância recursal, com base no Tema 1.059 do STJ.   Sirva o presente ato judicial como instrumento - ofício e ou mandado - para fins de intimação/notificação.   Publique-se. Intime-se.

Salvador/BA,  05 de junho de 2025.  Desa.

Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos  Relatora 1