TJBA - 8002353-48.2022.8.05.0208

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE REMANSO  Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 8002353-48.2022.8.05.0208 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE REMANSO REQUERENTE: EDIVAN LOPES ALMEIDA DE BRITO Advogado(s): RICARDO PENALVA DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como RICARDO PENALVA DE OLIVEIRA (OAB:BA20521) REQUERIDO: MUNICIPIO DE REMANSO Advogado(s):     SENTENÇA Trata-se de demanda condenatória ao cumprimento de obrigações de fazer e de pagar, movida por Edivan Lopes Almeida de Brito em face do Município de Remanso/BA, em que o(a) autor(a) pleiteia a efetivação de evolução funcional, por meio de promoções horizontais, com a consequente condenação do réu ao pagamento de diferenças salariais decorrentes, e seu enquadramento na respectiva faixa salarial, com efeitos retroativos nos vencimentos.

Aduz a parte autora que é servidor(a) público(a) efetivo(a) do Município de Remanso/BA desde 03/12/2004, desempenhando a função de porteiro, lotado(a) na Secretaria de Educação.

Todavia, desde o início do seu ingresso até presente data, jamais foi submetido(a) à progressão horizontal a que faz jus, em função de ausência de avaliação de desempenho, razão pela qual requer que o réu seja compelido a cumprir o que determina o artigo 21, §§ 1° e 4°, da Lei Municipal nº 102/2002 [Id. 342971929].

Instruiu a peça inaugural com documentos, em especial: cópia da referida Lei Municipal Nº 102/2002 [Id. 342971929]; Fichas Financeiras [Id. 342971928]; Planilha Demonstrativa dos Cálculos da Progressão Funcional [Id. 342971930] e Termo de Posse [Id. 342971927].

Em despacho datado de 10/01/2023 [Id. 349315871], deferiu-se a gratuidade de justiça e ordenou-se a citação do réu, que, no prazo legal, apresentou defesa.

Em sua contestação [Id. 373839953], o Município de Remanso sustentou, preliminarmente, o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita.

No mérito, destacou que a Lei de nº 102/2002, em seu artigo 19, além de elencar os requisitos, preconiza a necessidade de o servidor passar por uma avaliação para fins de eventual progressão na carreira na qual se estabilizou.

Explicou, ainda, que a promoção pretendida pelo autor depende do preenchimento de condições objetivas previstas para a evolução horizontal, a exemplo do artigo 22, que prevê a constituição de uma comissão para avaliação do desempenho dos funcionários.

Requereu, ainda, a suspensão contagem do período compreendido entre 28/05/2020 e 31/12/2021, em virtude de vedação trazida pelo artigo 8°, IX, da Lei Complementar 173/2020.   Pugnou pela declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo  21 da Lei de nº 102/2002, por ausência de estudo de impacto financeiro, bem como pela violação da Lei Complementar de nº 101/2000 (LRF), e de falta de prévia dotação na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e na Lei Orçamentária Anual (LOA), além suscitar a violação dos artigos 37, XIV, e 69 da Constituição Federal, do artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais transitórias (ADCT) e os artigos 15 e 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por fim, sustenta que o(a) servidor(a) não faz jus à progressão pleiteada porque a Lei nº 102/2002 é norma de eficácia limitada, ou seja, norma não autoaplicável, cuja produção dos efeitos essenciais dependente de ato de regulamentação do Poder Executivo, conforme preconizaria o § 3º do seu artigo 21.

Aduziu que, pela dicção do § 1º do artigo 21 da Lei 102/2002, na ausência de decreto municipal, a ascensão em nível de promoção horizontal em faixa salarial superior só seria automática se o servidor já tivesse sido promovido horizontalmente uma primeira vez, o que não é o caso da parte autora, razão por que pugna pela improcedência dos pedidos contidos na inicial.

Na réplica [Id. 380084274], a parte autora reiterou o seu direito à promoção funcional, sustentando, ainda, que inexiste a prescrição aludida pelo réu, posto se tratar de relação de trato sucessivo, com inexistência de anterior negativa administrativa expressa sobre o direito reclamado.

Asseverando, também, que conforme Nota Técnica SEI nº 20581/2020 do Ministério da Economia, a progressão funcional reivindicada estaria compreendida dentre as exceções às proibições da Lei Complementar 173/2020, por ser derivada de determinação legal anterior à calamidade pública.

Intimadas as partes para manifestação acerca da produção de provas em audiência, a parte ré juntou o documento de Id. 398666274.

A parte demandante, no entanto, deixou de se manifestar, vindo os autos conclusos, na sequência, para decisão. É o breve relatório.   Preliminarmente, deve ser rejeitada a impugnação à gratuidade judiciária concedida a(o) autor(a), pois conta em seu favor a presunção legal de veracidade da alegação de hipossuficiência [CPC, Art. 99, § 3º], evidenciada, ademais, pelos contracheques acostados aos autos, que demonstram que ele aufere pouco mais de um salário-mínimo de remuneração mensal.

Quanto ao mais, sob a ótica da viabilidade formal da demanda, pode-se asseverar que todos os pressupostos processuais estão satisfeitos e não se detectam nulidades a serem corrigidas no itinerário procedimental até aqui percorrido, razão por que o meritum causae é cognoscível.

Registre-se, ainda, que o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355 do Código de Processo Civil, pois não há outras provas a serem produzidas, em virtude da ausência de requerimento das partes, o que afasta, por óbvio, qualquer virtual alegação de cerceamento de defesa ou de violação do princípio do contraditório, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça: "em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório" (STJ - 4ªTurma, REsp 3.047-ES, rel.

Min.

Athos Carneiro).

No mérito, cinge-se a controvérsia em saber se a determinação constante no § 1° do artigo 21 da Lei Municipal nº 102/2002 milita em favor da pretensão autoral.

Tal dispositivo prescreve que, quando a Administração Municipal deixar de promover a avaliação anual do funcionário, a fim de conferir o cumprimento dos requisitos para o gozo do direito à promoção horizontal - consistente no deslocamento do funcionário de um nível salarial mais baixo para o outro imediatamente superior, dentro da mesma faixa salarial [LM 102/2002, Art. 20, I], a referida progressão funcional se dará de forma automática.   No presente caso, consta que o servidor permanece, desde seu ingresso, sem submissão ao processo avaliativo que lhe outorgaria o direito reivindicado à progressão horizontal, embora preencha os requisitos necessários de desempenho, posto inexistir demonstração contrária de sua atuação positiva e eficiente no exercício de suas funções, em consonância, portanto, com o que determina a Lei Municipal nº 102/2002, cujos artigos 19 a 21 foram invocados para compelir o demandado a efetivar o respectivo reenquadramento e efetuar os  pagamento das diferenças salariais e seus consectários legais.  Este fato é reconhecido pelo próprio demandado, embora justifique a sua omissão com o argumento de carência de ato regulamentar do Poder Executivo para a citada norma de eficácia limitada, que garantiria, a partir de então, a ascensão profissional de seus servidores, em estreita observância ao disposto em seu § 3º do artigo 21 da Lei nº 102/2002.

A Lei Municipal nº 102, de 20/11/2002, criou o plano de carreira e classificação de cargos, quadro, evolução e progressão funcional do pessoal estatutário da Prefeitura Municipal de Remanso, dispondo o seguinte, nos artigos 19 a 26: Art. 19.

A promoção alcançará tão somente o servidor de carreira e far-se-á após cumprido o estágio probatório a cada dois anos de efetivo exercício, contanto que este tenha passado por avaliação que implica no cumprimento dos seguintes requisitos: I - idoneidade moral; II - eficiência; III - disciplina; IV - assiduidade; V - dedicação ao serviço.

PARÁGRAFO ÚNICO.

Os requisitos definidos neste artigo estender-se-ão à avaliação do servidor em processo de estágio probatório, que após cumprido será este avaliado para efeitos de promoção conforme disposto no § 5º do artigo 21.

Art. 20.

As promoções dos ocupantes de cargos das categorias funcionais far-se-ão, por merecimento: I - na escala horizontal que consiste no deslocamento do funcionário de um nível salarial mais baixo para o outro imediatamente superior, dentro da mesma faixa salarial; II - na escala vertical que consiste na elevação do funcionário ao cargo imediatamente superior dentro da mesma classe e categoria funcional mediante concurso ou em decorrência de esgotamento de níveis da faixa salarial do cargo que este é originário, desde que exista a vaga correspondente e, desde que o servidor tenha a formação exigida para a ocupação do cargo.

Art. 21.

As promoções serão realizadas anualmente, no mês de março, após a deflagração do competente processo de avaliação de desempenho de funcionários, para aqueles que tenham direito na forma estabelecida no inciso I do artigo anterior. § 1º Quando a Administração Municipal deixar de promover a avaliação do funcionário, a qual alcançará a todos que tenham cumprido o tempo de dois (2) anos da última avaliação ou esse mesmo tempo em uma mesma referência salarial, este será automaticamente promovido horizontalmente e, verticalmente somente se atendidos os requisitos no inciso II do artigo 21. § 2º A promoção na escala vertical se condiciona essencialmente na existência de vaga criada por Lei. § 3º O Chefe do Executivo Municipal baixará regulamentação específica, através de Decreto, estabelecendo a sistemática para as promoções por merecimento. § 4º A promoção horizontal observará essencialmente, a data de início de exercício do funcionário no cargo e data de formação do período de dois (2) anos ininterruptos. § 5º Poderá o funcionário ser promovido horizontalmente, imediatamente ao término do seu estágio probatório, contanto que, além do cumprimento dos requisitos do estágio, tenha também, cumprido os requisitos da regulamentação específica relacionada às promoções.

Art. 22.

A regulamentação que estabelece critérios para promoções por merecimento, obedecerá ainda: I - a exigência da constituição de comissões de avaliações de funcionários, composta, cada uma, de três (03) membros titulares e de três (03) membros suplentes, indicados pelo Chefe do Executivo dentre os servidores com função de supervisão que tenham vinculações diretas com os avaliados; II - a exigência da aprovação do parecer de cada comissão de no mínimo dois terços (2/3) dos membros desta, devendo o voto, ou votos contrários ser justificados por escrito e anexados ao competente processo de avaliação; III - o direito do funcionário de ser reavaliado por outra Comissão, quando for detectado ter existido vícios no processo de avaliação pela Comissão anteriormente responsável pela avaliação deste.

PARÁGRAFO ÚNICO.

São considerados para a avaliação os assentamentos do funcionário, junto ao órgão de administração de pessoal, o qual dará conhecimento à Comissão de todos os requisitos referentes ao avaliado.

Art. 23.

A promoção por merecimento, a qualquer época, será sujeita a anulação se em qualquer tempo, após a concessão da mesma tenha ocorrido o desmerecimento do funcionário e que por qualquer motivo tenha havido a omissão de informações pelo órgão de administração de pessoal.

Art. 24.

Não haverá promoção de funcionário posto à disposição de órgão não integrante da administração municipal, salvo em casos de convênios com órgãos públicos para prestação de serviços no Município mediante autorização do Prefeito.

Art. 25.

Também, não será promovido o servidor em que no período de avaliação tenha sido enquadrado em uma das seguintes situações: I - tenha faltado, sem justificativa a pelo menos 5% (cinco por cento) dos dias de expediente, no período em avaliação; II - tenha entrado de licença remunerada para tratamento de saúde por período igual ou superior a 30 (trinta) dias; III - esteja sem remuneração para tratamento de saúde ou para assuntos particulares; IV - esteja indiciado em processo administrativo, judicial ou disciplinar; V - esteja cumprindo pena administrativa, judicial ou disciplinar; VI - esteja passando por processo de treinamento ou especialização, fora ou dentro do Município. § 1º Nos casos previstos nos incisos II e III deste artigo, o tempo de afastamento fica expurgado para o cômputo do interstício da efetividade do exercício no cargo, devendo-se computar o período anterior e o posterior ao afastamento para a totalização do período de dois (02) anos. § 2º Nas hipóteses do enquadramento do funcionário em um dos incisos I ou V deste artigo, o período de dois anos, contados corridos, ficará perdido para o avaliado, para efeitos de cômputo para a promoção. § 3º Na hipótese prevista no inciso IV deste artigo, o funcionário terá todo período contado para promoção, contanto que seja comprovada sua inocência, caso contrário, se enquadrará na situação definida no §2 o anterior a este. § 4º Na hipótese prevista no inciso VI deste artigo, o funcionário será promovido no seu retorno, computando-se para todos os efeitos todo o tempo em que estava em processo de capacitação, desde que tenha sido, o evento, promovido pelo Município para o aprimoramento profissional de tal funcionário em benefício da Administração Pública Municipal.

Art. 26.

Para a promoção vertical do funcionário público municipal, também, será observado o critério de antiguidade para a preferência de vagas, devendo ter a prioridade destas os que têm maior tempo de ocupação do cargo e de uma mesma referência salarial.  Bem examinada a legislação em comento, verifica-se que a promoção horizontal consiste na passagem do servidor ao grau imediatamente superior na mesma referência da classe a que pertence, obedecendo-se ao critério de merecimento, demonstrado pela atuação positiva do servidor no exercício de suas funções e evidenciado pelo desempenho de forma eficiente das atribuições que lhe são conferidas, situação aferida por avaliação periódica a ser processada anualmente pelo demandado.

Nesta esteira, cabe à Administração Pública, anualmente, mais especificamente no mês de março, deflagrar o competente processo de avaliação de desempenho dos funcionários que tenham direito a figurar na escala horizontal, assegurando-lhes, em caso de reconhecimento do direito à progressão funcional, seu deslocamento de um nível salarial mais baixo para o outro imediatamente superior, dentro da sua faixa salarial, sob pena de se punir desmerecidamente o servidor por omissão da própria Administração, que lhe nega o direito adquirido, o que implica, claramente, em grave violação ao princípio constitucional da legalidade.

Destaque-se, no entanto, que, para evitar que o servidor fique à mercê da discricionariedade administrativa, na hipótese de omissão do gestor responsável em relação às avaliações anuais ensejadoras do direito à ascensão profissional, o § 1º do 21 da Lei de nº 102/2002 prevê que a progressão funcional estatuída se dará de forma automática, a fim de evitar possível estagnação profissional dos servidores, desvirtuando o propósito do Plano de Cargos e Carreira, legitimamente instituído pelo Poder Legislativo Municipal, em atendimento à iniciativa do Poder Executivo. Vejamos: Art. 21.

As promoções serão realizadas anualmente, no mês de março, após a deflagração do competente processo de avaliação de desempenho de funcionários, para aqueles que tenham direito na forma estabelecida no inciso I do artigo anterior. §1º Quando a Administração Municipal deixar de promover a avaliação do funcionário, a qual alcançará a todos que tenham cumprido o tempo de dois (2) anos da última avaliação ou esse mesmo tempo em uma mesma referência salarial, este será automaticamente promovido horizontalmente e, verticalmente somente se atendidos os requisitos no inciso II do artigo 21. [...]  Dessa forma, a simples ausência de avaliação funcional não pode justificar a negativa da progressão funcional ao servidor, posto incidir a promoção automática prevista na lei, quando o administrador público se omitir, deixando de fazer as avaliações anuais.

Isto porque a Administração Pública Municipal obrigou-se, por dispositivos legais, a observar o direito dos servidores que ela mesma instituiu.

Portanto, é inadmissível que tais direitos permaneçam sem exequibilidade por inércia do gestor de plantão, em flagrante violação ao princípio constitucional da legalidade, consoante se depreende do entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PROGRESSÃO HORIZONTAL (BIÊNIO) E PROGRESSÃO VERTICAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO).

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO.

OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO EM REGULAMENTAR O CRITÉRIO DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO.

I. O art. 40 da Lei Complementar n. 030/2008 do Município de Mucuri prevê a progressão horizontal por mérito profissional dos servidores públicos relacionada à atividade exercida, possuindo natureza diversa da progressão prevista no art. 38, a qual baseia-se no tempo de serviço, atinente à promoção vertical.

Cumulação.

Possibilidade.

II.

Progressão horizontal, art. 40, Lei Municipal 030/2008.

Benefício que está condicionado ao preenchimento de dois requisitos objetivos: encontrar-se o servidor em efetivo exercício do cargo por no mínimo dois anos e a obtenção de conceito favorável em avaliação de desempenho.

III.

Enquanto não houver a regulamentação dos critérios da avaliação de desempenho pela Administração Pública, a gratificação deve ser estendida.

Isto porque, não se pode homenagear a omissão do Poder Público em regulamentar e efetivar os direitos, negando aos servidores um direito que lhes assiste.

IV.

Em relação a progressão vertical por tempo de serviço, o contracheque acostado já evidencia o pagamento de tal benefício.

V.

Sentença parcialmente modificada em sede de Reexame Necessário, quanto ao critério de correção monetária.

RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA RÉ E RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA AUTORA IMPROVIDOS.

SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0001114-74.2013.8.05.0172, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 02/03/2016.

TJ-BA - APL: 00011147420138050172, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 02/03/2016) (grifos nossos).  Nesta esteira, patente a omissão municipal em estabelecer o regramento necessário à fruição do direito reivindicado, negando-se a efetivar os direitos dos administrados, deve-se aplicar ao caso presente o comando do § 1º do artigo 21 da Lei de nº 102/2002, já que o município não trouxe aos autos nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, limitando-se a argumentar que a progressão funcional não pode se dar apenas em função do tempo, sob pena de se confundir com o denominado quinquênio, devidamente percebido pelo servidor, ou que a progressão automática só teria lugar depois de uma primeira promoção do servidor, entendimento que não merece prosperar, uma vez que não se vislumbram óbices à aplicação da referida lei, assegurando-se aos administrados os direitos nela condicionados.  O próprio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia adota esse entendimento, pacificando sua Jurisprudência no sentido de que "ausência da norma regulamentar não pode obstar a percepção da gratificação referente à progressão de forma horizontal, sob pena de punir-se o servidor por omissão da Administração", consoante se verifica em decisão da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em julgamento da Apelação Cível nº 8001497-89.2019.8.05.0208, contra sentença deste juízo: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROGRESSÃO HORIZONTAL.

AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA.

OMISSÃO INJUSTIFICADA.

GARANTIA DO DIREITO.

SENTENÇA MANTIDA.1.

Em suma, o autor, servidor municipal estatutário, ajuizou a demanda em foco objetivando a sua progressão horizontal na carreira, obstada pelo Ente por não haver regulamentação da Lei local. 2.

Não obstante, a omissão do poder público NÃO PODE SER USADA como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 3.

A inércia do município em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento. 4.

Recurso conhecido e não provido.

Sentença mantida, inclusive em remessa necessária. (Grifo nosso).   Com efeito, no tocante às alegações trazidas pela parte demandada, faz-se oportuno ressaltar, primeiramente, que encampar a tese de defesa do município neste aspecto suscitado da obrigatoriedade de haver uma primeira promoção para incidência do § 1º do artigo 21 da Lei de nº 102/2002,  seria outorgar poder imenso ao gestor, posto que, para se livrar da promoção automática dos servidores, bastaria perpetuar sua omissão, não deflagrando o primeiro processo avaliativo anual de desempenho de funcionários, a fim de não gerar o direito estabelecido no inciso I do artigo 20 da referida lei, mantendo, pelo expediente desleal,  os servidores eternamente à mercê da discricionariedade administrativa, sem instrumentos legais para cessar a violação de seu direito, conduta que, obviamente, não deve ser tolerada pelo Poder Judiciário.

Por outro lado, também não procede a alegação de que a concessão da progressão horizontal independentemente da constituição da primeira comissão representaria conceder duas gratificações com o mesmo fato gerador, ocasionando-se o inadmitido bis in idem, uma vez que a parte autora já estaria recebendo o adicional por tempo de serviço (quinquênio), ao passo em que os valores cobrados a título de adicional de avanço (progressão horizontal) possuiria a mesma natureza daquele, já que ambos possuem o condão de promover acréscimo pecuniário à remuneração do servidor, em função tão somente do decurso do tempo.

Analisadas as vantagens supracitadas, vê-se que a promoção funcional e o adicional por tempo de serviço não se confundem, pois este se perfaz apenas com o decorrer do tempo, não se exigindo nada além do lapso temporal de 05 (cinco) anos de efetivo exercício para sua fluência pelo servidor, resultando em aumento salarial no percentual de 5% (cinco por cento), sendo aplicável até mesmos aos empregados da iniciativa privada por meio das Convenções Coletivas de Trabalho. Inclusive, o adicional por tempo de serviço consta positivada no artigo 41, XXVI, da Constituição do Estado da Bahia: Art. 41 - São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal: [...] XXVI - adicional por tempo de serviço prestado, a qualquer tempo, na Administração Pública Estadual direta, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista; [...]  No âmbito, municipal, tal disposição é reproduzida pela Lei de nº 102/2002, que, em seu artigo 49, assegura o seguinte: Art. 49.

O adicional por tempo de serviço é devido ao servidor efetivo, à razão de cinco por cento (5%) por quinquênio de efetivo exercício na administração direta, exclusivamente, sobre o vencimento base do cargo.

PARÁGRAFO ÚNICO.

O adicional de que trata este artigo será devido a partir do mês imediato àquele em que o servidor completar o quinquênio e será pago automaticamente.  Desse modo, sua percepção não impede ou é impedida pela fruição de outros direitos assegurados pelos regimes jurídicos aos seus servidores públicos.

Por seu turno, a promoção funcional não é resultante apenas da fruição do tempo, mas, sim, engloba uma série de outros requisitos, a exemplo dos enumerados no artigo 19 da Lei nº 102/2002, que assim dispõe: Art. 19.

A promoção alcançará tão somente o servidor de carreira e far-se-á após cumprido o estágio probatório a cada dois anos de efetivo exercício, contanto que este tenha passado por avaliação que implica no cumprimento dos seguintes requisitos: I - idoneidade moral; II - eficiência; III - disciplina; IV - assiduidade; V - dedicação ao serviço.  PARÁGRAFO ÚNICO.

Os requisitos definidos neste artigo estender-se-ão à avaliação do servidor em processo de estágio probatório, que após cumprido será este avaliado para efeitos de promoção conforme disposto no §5o do artigo 21.  Logo, como se depreende da lei acima reproduzida, a reivindicada promoção funcional exige requisitos como a conclusão do estágio probatório, o cumprimento de tempo de exercício em um mesmo grau, a avaliação periódica de desempenho individual satisfatória, consubstanciando-se meio de desenvolvimento do servidor na carreira a que pertence (desenvolvimento horizontal).

Ou seja, o critério de ascensão na carreira, para o servidor público no exercício das atribuições do seu cargo efetivo, por meio de sistema de exame objetivo de mérito, insere-se na pretensão de valorizar a eficiência e o aprimoramento de pessoal, visando o aperfeiçoamento da prestação de serviços públicos à coletividade, não podendo ser negligenciada pela própria Administração Pública.  Noutro ponto, deve ser rechaçado também a afirmação de que o direito da parte autora à promoção funcional estaria prescrito, em virtude de não ter havido o ato inicial do qual surgiria o direito à progressão funcional, ou seja, a primeira concessão do benefício pela comissão constituída para este fim, não realizado pelo Poder Público em prazo maior que 5 (cinco) anos, contando-se de quando deveria ter havido a primeira avaliação do(a) servidor(a), em março de 2006.

Neste caso, inexiste prescrição, posto se tratar de relação de trato sucessivo, com ausência anterior de negativa expressa do direito reclamado pelo município.

E, conforme entendimento cristalizado no Enunciado 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação".

Nesse mesmo sentido, observe-se: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

AUSÊNCIA DE NEGATIVA DO DIREITO RECLAMADO.

INEXISTÊNCIA DE ATO OU LEI DE EFEITO CONCRETO SUPRIMINDO A VANTAGEM.

RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 1.

A jurisprudência do STJ é sentido de que, em se tratando de ato omissivo, como o não pagamento de vantagem pecuniária assegurada por lei, não havendo negativa expressa da administração pública, incogitável prescrição de fundo de direito, uma vez caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, consoante a Súmula 85 /STJ, in verbis: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação". 2.

A prescrição de fundo de direito configura-se quando há expressa manifestação da Administração Pública rejeitando ou negando o pedido ou em casos de existência de lei ou ato normativo de efeitos concretos que suprime direito ou vantagem, situação em que a ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a contar da vigência do ato, sob pena de prescrever o próprio fundo de direito, conforme teor do art. 1º do Decreto 20.910 /1932.

Inexistindo negativa expressa do direito pleiteado, afasta-se a prescrição de fundo de direito, no caso. 3.

Recurso Especial provido.

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1738915 MG 2018/0102077-3 (STJ).  Jurisprudência • Data de publicação: 18/05/2020.  Mais uma vez, socorre-se a demandada com o mesmo argumento de impossibilidade da aplicação da promoção horizontal sem a devida regulamentação da Lei nº 102/2002, pelo Executivo Municipal.

Entretanto, ao admitir-se tal tese, estar-se-ia permitindo que a omissão do poder público fosse utilizada como subterfúgio para negar um direito conferido pela lei, dando ao Executivo a prerrogativa de obstar a aplicação de leis, em verdadeira usurpação de competência do Poder Legislativo.

Também não deve prosperar a alegação do demandado de que a Lei nº 102/2002 é inconstitucional, porque ausente prévia instrução da proposta legislativa com a estimativa do impacto financeiro e orçamentário, pelo aumento de despesas com as promoções funcionais, conforme prevê os termos do artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), de observância obrigatória a todos os entes federados, sob pena de violação da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Isso porque a controvérsia já foi objeto de apreciação no Tema 1.075 pelo Superior Tribunal de Justiça, no rito dos recursos repetitivos, ficando assentado que "o poder público não pode deixar de conceber progressão funcional ao servidor que preenche os requisitos legais, mesmo que tenham sido superados os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) para gasto com pessoal".

Ademais, a lei está vigente e sendo amplamente aplicada há mais de 20 anos, demonstrando que não afronta em nenhum momento a Constituição Federal.

Por fim, dever ser afastada a aplicabilidade do artigo 8°, IX, da Lei Complementar 173/2020, pois, conforme Nota Técnica SEI nº 20581/2020 do Ministério da Economia, a progressão funcional reivindicada, compreende-se dentre as exceções às proibições da citada lei, por ser derivada de determinação legal anterior à calamidade pública, como bem se observa: 5.

Em relação às proibições estabelecidas no inciso I (conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajustou adequação de remuneração), são excepcionalizadas duas situações: a. quando derivado de sentença judicial transitada em julgado; ou b. quando derivado de determinação legal anterior à calamidade pública.

DE DESBUROCRATIZAÇÃO, S.

E.

MINISTÉRIO DA ECONOMIA.   Dessa forma, analisando os documentos que instruíram inicial, há que ser reconhecido o direito do(a) autor(a) à evolução funcional horizontal, na forma da artigo 21, § 1º, da Lei Municipal nº 102/2002, devendo o Município efetuar o devido reenquadramento funcional do(a) agente nas referências superiores, de acordo com sua situação funcional, ou seja ascensão à NÍVEL J, conforme FAIXA SALARIAL 01, correspondente à 09 (nove) Promoções Horizontais  (2006, 2008, 2010, 2012, 2014, 2016, 2018, 2020, 2022), destinada ao cargo de porteiro, conforme indicada no anexo VI da Lei nº 102/2002 [Id. 342971929].

Em consequência do reenquadramento funcional, deverá o Município réu proceder ao devido ajustamento salarial do(a) demandante, bem como efetuar o pagamento das diferenças salariais dele decorrentes, no R$ 15.920,78 (quinze mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), consoante Planilha Demonstrativa dos Cálculos da Progressão Funcional [Id. 342971930], observando-se, ainda, no pagamento das diferenças salariais pretéritas, por envolver obrigação de trato sucessivo, a prescrição quinquenal relativa às parcelas que se venceram há mais de cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, em estrita observância ao artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932.

No que tange ao cadastro funcional juntado pela parte demandada, cujo propósito seria comprovar fato impeditivo da progressão funcional, alegando-se as vedações trazidas no artigo 25 da Lei nº 102/2002, vê-se que o caso analisado não se enquadra em nenhuma das situações descritas, pois os afastamentos informados no documento de Id. 398666274 não podem ser considerados, já que os afastamentos por licença prêmio não consta dentre situações especificadas no referido dispositivo.

Art. 25.

Também, não será promovido o servidor em que no período de avaliação tenha sido enquadrado em uma das seguintes situações: I - tenha faltado, sem justificativa a pelo menos 5% (cinco por cento) dos dias de expediente, no período em avaliação; II - tenha entrado de licença remunerada para tratamento de saúde por período igual ou superior a 30 (trinta) dias; III - esteja sem remuneração para tratamento de saúde ou para assuntos particulares; IV - esteja indiciado em processo administrativo, judicial ou disciplinar; V - esteja cumprindo pena administrativa, judicial ou disciplinar; VI - esteja passando por processo de treinamento ou especialização, fora ou dentro do Município. [...]  Por fim, anote-se que a pretensão vindicada na exordial não viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF, segundo a qual "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia", pois o aumento salarial em apreço já foi determinado em lei específica, nos termos do artigo 37, X, da Constituição Federal, restando a este juízo determinar que o Município de Remanso/BA cumpra o comando legal.

Ante o exposto: 1) Preliminarmente, rejeito a impugnação à gratuidade judicial concedida à parte autora, com esteio no artigo 98 do Código de Processo Civil. 2) No mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos iniciais, para: a) Reconhecer, com base no artigo 21, § 1º, da Lei Municipal nº 102/2002, o direito da parte autora Edivan Lopes Almeida de Brito, à promoção funcional horizontal, no percentual aplicado à NÍVEL J, conforme FAIXA SALARIAL 01, correspondente à 09 (nove) Promoções Horizontais  (2006, 2008, 2010, 2012, 2014, 2016, 2018, 2020, 2022), destinada ao cargo de porteiro, em observância aos ditames contidos no Anexo VI da Lei nº 102/2002; b) Condenar o Município de Remanso/BA a efetuar o ajustamento salarial do(a) demandante, de acordo com a promoção reconhecida no item precedente, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), até o limite inicial de R$ 100.000,00 (cem mil reais); c) Condenar o Município de Remanso/BA a pagar as diferenças salariais decorrentes do supracitado reenquadramento, no importe de R$ 15.920,78 (quinze mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), já observada, nesse valor, a prescrição quinquenal das parcelas que se venceram no período anterior aos 05 (cinco) anos precedentes ao ajuizamento da demanda, bem como a pagar as parcelas vencidas no curso do feito, com correção monetária e juros de mora segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, uma única vez, a partir da citação, tudo nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional de nº 113/2021 e do artigo 405 do Código Civil;   d) Em razão da sucumbência, condenar a parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais antecipadas pela parte adversa, bem como de honorários advocatícios na proporção de 20% (vinte por cento) do valor da condenação pecuniária (item "c"), nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil, com correção monetária e juros de mora segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, uma única vez, a partir do trânsito em julgado, tudo nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional de nº 113/2021 e do artigo 85, § 16, do Código de Processo Civil.  3) Se interposta apelação, intime-se o(a) recorrido(a) para contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias [CPC, Art. 1.010, § 1º], observando-se, se for o caso, as prerrogativas da Fazenda Pública, do Ministério Público e da Defensoria Pública, quanto à contagem em dobro [CPC, Art. 180, 183 e 186]. 4) Após isso, independentemente de nova conclusão, remetam-se os autos, com as homenagens de estilo, ao egrégio Tribunal de Justiça, para julgamento [CPC, Art. 1.010, § 3º]. 5) Após o trânsito em julgado, se não houver requerimentos no prazo de 15 (quinze) dias, arquivem-se os autos. 6) Intime-se. 7) Cumpra-se.

Remanso/BA, datado e assinado eletronicamente.   MANASSÉS XAVIER DOS SANTOS Juiz de Direito